anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için teklif verilmesinin öngörüldüğü, bu yöntemde isteklilerin işin projesini kapsayan teknik şartnameyi esas alarak teklif fiyatlarını oluşturduğu, idarece düzenlenen zeyilnameyle yapılması amaçlanan değişikliğin ihalenin teknik unsurlarına ilişkin olup esas olarak Teknik Şartname’de yapıldığı, projedeki maddi hatadan kaynaklı olarak toplam inşaat alanının 13.000 m2’den 16.082 m2’ye çıkarılmasının ihaleye katılım için istenilen yeterlik kriterleri ile benzer işin belirlenmesine hiçbir etkisinin olmadığı, dolayısıyla İhale İlanı, İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda parantez içi düzenlemesiyle yaklaşık olarak belirtilen toplam inşaat alanındaki değişikliğin, ihale konusu alanda faaliyet gösteren gerçek ve tüzel kişilerin ihaleye katılım kararlarını ve isteklilerce tekliflerin hazırlanmasını etkileyebilecek bir durum yaratmadığı, metraja ilişkin detayların projelerde yer aldığı, nitekim bu hususta herhangi bir şikâyet başvurusunun da yapılmadığı anlaşılmış olup, anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan ihalelere ait ilanlarda toplam inşaat alanı belirtilmesinin zorunlu olmadığı dikkate alındığında, toplam inşaat alanı değişikliğine ilişkin olarak düzeltme ilanı yapılmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı
| Toplantı No | : 2019/027 |
| Gündem No | : 12 |
| Karar Tarihi | : 23.05.2019 |
| Karar No | : 2019/UY.II-619 |
| BAŞVURU SAHİBİ:
Özkanoğlu Müh. Pet. İnş. İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş.- Ce-Ka Beton Mad. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,
İHALEYİ YAPAN İDARE: Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü İnşaat Emlak Dairesi Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE: 2018/692370 İhale Kayıt Numaralı “Trabzon (2 Kısım) 500 Kişilik Öğrenci Yurdu Yapım İşi” İhalesi
KURUMCA YAPILAN İNCELEME: Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü İnşaat Emlak Dairesi Başkanlığı tarafından 05.02.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Trabzon (2 Kısım) 500 Kişilik Öğrenci Yurdu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Özkanoğlu Müh. Pet. İnş. İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş.- Ce-Ka Beton Mad. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 06.05.2019 tarih ve 18847 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.04.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/483 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; tüm isteklilere bildirilen kesinleşen ihale kararıyla ihalenin firmaları üzerinde bırakıldığı, ancak ön mali kontrol yapılmasını takiben ihale komisyonu kararıyla ihalenin iptal edildiği, iptal gerekçesinin, ihale ilanında yer alan bir düzenlemenin düzeltme ilanı yapılmaksızın sadece zeyilname ile değiştirilmesi işlemindeki mevzuata aykırılık olarak belirtildiği ve iptal kararının 04.03.2013 tarih ve 2013/UH.II-1206 sayılı ve 22.10.2014 tarih ve 2014/UH.I-3458 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarına dayandırıldığı, oysaki söz konusu Kurul kararlarının ihale konusu işle hiçbir benzerlik taşımayan rekabeti engelleyici unsurlara ilişkin olduğu, anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen başvuru konusu ihalede işin esasını etkileyen ve rekabeti engelleyen bir durumun oluşmadığı, dolayısıyla bahsi geçen kararların örnek teşkil edemeyeceği, kaldı ki ön mali kontrol neticesinde ihale komisyonunca yeniden değerlendirme yapılması mümkün olmadığı halde daha önce alınan ihale kararının değiştirilerek ihalenin iptal edilmesinin mevzuata açıkça aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuruya konu “Trabzon (2 Kısım) 500 Kişilik Öğrenci Yurdu Yapım İşi” ihalesinde, 30 adet ihale dokümanı temin edildiği, 05.02.2019 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 13 istekli tarafından teklif verildiği, 14.03.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile 9 teklifin geçerli olduğunun belirlenerek ihalenin başvuru sahibi Özkanoğlu Müh. Pet. İnş. İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş.- Ce-Ka Beton Mad. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmasına ve Öz-Res İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.- Metro Mek. Müh. Isıt. Soğ. Doğalgaz İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığına ait teklifin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesine karar verildiği, ihale kararının 18.03.2019 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı ve kesinleşen ihale kararının aynı tarihte tüm isteklilere EKAP üzerinden tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
İhale sonucunun bütün isteklilere bildirimini takiben, idarece, Gençlik ve Spor Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığına yazılan 01.04.2019 tarihli ve E.342193 sayılı yazı ekinde ihale işlem dosyasının ön mali kontrol yapılmak üzere gönderildiği, Strateji Geliştirme Başkanlığının 04.04.2019 tarihli ve E.368264 sayılı cevap yazısında, “İlgi yazınız ile gönderilen Trabzon (2 Kısım) 500 Kişilik Öğrenci Yurdu Yapım İşi (İKN:2018/692370) ihalesine ait ihale işlem dosyası ve sözleşme tasarısı 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 57, 58 ve 60’ıncı maddeleri, İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 10, 17 ve 27’nci maddeleri, Strateji Geliştirme Birimlerinin Çalışma Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi ve Gençlik ve Spor Bakanlığı Ön Mali Kontrol İşlemleri Yönergesinin 10’uncu maddesi uyarınca incelenmiştir. Yapılan incelemede; 18.01.2019 tarihinde Trabzon (2 Kısım) 500 Kişilik Öğrenci Yurdu Yapım İşi ihalesi dokümanında zeyilname ile İdari Şartnamenin 2.1.c maddesinde işin miktarı ve türü 13.000 m2 iken 16.082 m2 olarak ve ihale tarihinin de 29.01.2019 iken 05.02.2019 olarak değiştirildiği görülmüştür.
Söz konusu ihale dokümanı incelendiğinde zeyilname ile bahsi geçen değişikliklerin yapılmış olduğu ancak, ihale sürecine devam edilebilmesi için gerekli olan düzeltme ilanının yapılmadığı ve zeyilname sonrası İdari Şartnamenin 2.1.c maddesi ile Sözleşme Tasarısının 3.3’üncü maddesinin uyumlu olmadığı tespit edilmiştir. … Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik hükümleri ile aynı konuya ilişkin 04.03.2013 tarih ve 2013/UH.II-1206 no’lu ve 22.10.2014 tarih ve 2014/UH.I-3458 no’lu Kamu İhale Kurulu kararları da dikkate alındığında, zeyilname ile belli koşulların varlığı altında, yalnızca ihale dokümanında değişiklik yapılabilmesinin öngörüldüğü, ihale dokümanında yer alan maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ihale ilanında da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesinin, Kamu İhale Kanununun 26’ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ihale ilanında yer alan bir düzenlemenin düzeltme ilanı yapılmaksızın sadece zeyilname ile değiştirilmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmesi nedeniyle taahhüt evrakı ve sözleşme tasarısı uygun görülmemiştir.” şeklinde ifade edilen gerekçeyle ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilmediği anlaşılmıştır.
Bunun üzerine, ihale komisyonunca 08.04.2019 tarihinde yeniden alınan kararla “Strateji Geliştirme Başkanlığının cevabi yazısı doğrultusunda İdari Şartnamenin 34’üncü maddesine göre bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmesine ihale komisyonumuzca
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmüne yer verilmiş olup, söz konusu maddenin gerekçesinde, tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale komisyonunun kararı üzerine idareye ihaleyi iptal etme yetkisi verildiği belirtilmiştir.
İhalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de iptal gerekçesinin Kanun’un amacına ve takdir yetkisinin kullanımına ilişkin hukuk ilkelerine uygun şekilde ortaya konması gerekmektedir.
Bu çerçevede, ihalenin iptal gerekçesine ilişkin olarak yapılan incelemede;
Strateji Geliştirme Başkanlığının ön mali kontrole ilişkin 04.04.2019 tarihli ve E.368264 sayılı yazısında yer verilen gerekçeler doğrultusunda, ihale komisyonunca 08.04.2019 tarihinde yeniden alınan kararla “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 29’uncu maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 27’nci maddesi ile 2013/UH.II-1206 ve 2014/UH.I-3458 no’lu Kamu İhale Kurulu kararları da dikkate alındığında, zeyilname ile belli koşulların varlığı altında yalnızca ihale dokümanında değişiklik yapılabilmesinin öngörüldüğü, ihale dokümanında yer alan maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ihale ilanında da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesinin, Kamu İhale Kanunu’nun 26’ncı maddesine göre mümkün olduğu, dolayısıyla ihale ilanında yer alan bir düzenlemenin düzeltme ilanı yapılmaksızın sadece zeyilname ile değiştirilmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmesi nedeniyle taahhüt evrakı ve sözleşme tasarısının uygun görülmediği belirtilmiştir.” şeklindeki gerekçeyle bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.
31.12.2018 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nda “2- İhale konusu yapım işinin a) Niteliği, türü ve miktarı : 1 adet yurt binası ile altyapı ve çevre düzenlemesi işi yaptırılacaktır. (yaklaşık 13.000,00 m2) Ayrıntılı bilgiye EKAP’ta yer alan ihale dokümanı içinde bulunan idari şartnameden ulaşılabilir.” düzenlemesinin yer aldığı, İdari Şartname’nin 2.1.c. maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 3.3’üncü maddesinde de aynı düzenlemeye yer verildiği görülmüş olup, ihale dokümanı kapsamında yer alan projelerin incelenmesinden “yaklaşık 13.000,00 m2” olarak belirtilen miktarın, toplam inşaat alanını ifade ettiği anlaşılmıştır.
18.01.2019 tarihinde ihale dokümanına yönelik olarak idareye yapılan bir şikâyet başvurusunda, “Mimari uygulama projesinin planlarında boşluk olarak 32,095 m2 olması gereken boşluk alanı sehven 320,95 m2 olarak yazılmıştır. Detaylı ve gerçek hesaplama sonucu ise toplam inşaat alanının 16.084,37 m2’ye tekabül etmekte olduğu tespit edilmiştir.” denilerek mimari projeye göre hesaplanan toplam inşaat alanının hatalı olduğunun belirtilmesi üzerine, idarece 21.01.2019 tarihinde düzenlenen zeyilnameyle Teknik Şartname’nin değiştirildiği, ayrıca İdari Şartname’nin 2.1.c. maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 3.3’üncü maddesinde yer alan “1 adet yurt binası ile altyapı ve çevre düzenlemesi işi yaptırılacaktır. (yaklaşık 13.000,00 m2)”düzenlemesinin, “1 adet yurt binası ile altyapı ve çevre düzenlemesi işi yaptırılacaktır. (yaklaşık 16.082,00 m2)” şeklinde değiştirildiği, İlan’da ise herhangi bir değişikliğe gidilmediği görülmüştür.
4734 sayılı Kanun’un “İhale ilânlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24’üncü maddesinde “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: … b) İhalenin adı, niteliği, türü, miktarı…” hükmü,
Aynı Kanun’un “İlânın uygun olmaması” başlıklı 26’ncı maddesinde “13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz. Ancak, 13 üncü maddede belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması halleri hariç, yapılan ilânlarda 24 ve 25 inci madde hükümlerine uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, 13 üncü maddeye göre yirmibeş ve kırk günlük ilan süresi bulunan ihalelerde ilânların yayımlanmasını takip eden onbeş gün diğer ihalelerde ise on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir.” hükmü,
Kanun’un “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur. Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkânı sağlanır.” hükmü,
Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” hükmü yer almaktadır.
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin eki Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde “(B) Üstyapı (Bina) İşleri” şu şekilde düzenlenmiştir:
“I. GRUP: BİNA İŞLERİ 1. Taşınmaz kültür varlıklarının restorasyon işleri 2. Taşınmaz kültür varlıklarının rekonstrüksiyon işleri 3. Taşınmaz kültür varlıklarının fonksiyon değiştirme işleri
II. GRUP: BİNA İŞLERİ 1. Askeri tesis ve binalar (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı) 2. Hastaneler (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı) 3. Havaalanı terminal binaları (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı) 4. İbadethaneler (5.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı) 5. İdari binalar (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı) 6. Kapalı spor salonları (5.000 ve üstü seyirci kapasiteli) 7. Kültür ve kongre merkezleri (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı) 8. Müze ve konser salonları (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı) 9. Stadyum, hipodrom ve veledromlar (en az 20.000’i kapalı olmak üzere toplam 25.000 ve üstü seyirci kapasiteli) 10. Ticaret ve alışveriş merkez ve kompleksleri (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı) 11. Toplu konut işleri (sosyal donatısı ile birlikte 50.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı) 12. Tren gar ve istasyonları ile liman binaları (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı) 13. Uluslararası fuar merkez ve kompleksleri (en az 20.000 m2 si kapalı sergileme alanı olmak üzere toplam yapı inşaat alanı 25.000 m2 ve üstü) 14. Üniversite ve eğitim binaları (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı) 15. Yüksek yapılar (30 kat üzeri ve 25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı) 16. (5) ve üzeri yıldızlı oteller ve 1. sınıf tatil köyleri (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)
III. GRUP: BİNA İŞLERİ 1. BII. Grup işler 2. BI. ve BII. Grubu işlerin dışındaki bina işleri”.
Yukarıda belirtilen Kanun hükümlerinden, ihale ilanının yayımlanmasını takiben ihale dokümanında zeyilname ile düzeltme yapılabileceği, değişikliklerin ihale gününden 10 gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde istekli olabileceklere gönderileceği ve gerekli görülürse ihale tarihinin ertelenebileceği, ihale dokümanında yer alan maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesinin Kanun’un 26’ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkün olabileceği anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, başvuru konusu ihalede, anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için teklif verilmesinin öngörüldüğü, bu yöntemde isteklilerin işin projesini kapsayan teknik şartnameyi esas alarak teklif fiyatlarını oluşturduğu, idarece düzenlenen 21.01.2019 tarihli zeyilnameyle yapılması amaçlanan değişikliğin ihalenin teknik unsurlarına ilişkin olup esas olarak Teknik Şartname’de yapıldığı, projedeki maddi hatadan kaynaklı olarak toplam inşaat alanının 13.000 m2’den 16.082 m2’ye çıkarılmasının ihaleye katılım için istenilen yeterlik kriterleri ile benzer işin belirlenmesine hiçbir etkisinin olmadığı, dolayısıyla İhale İlanı, İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda parantez içi düzenlemesiyle yaklaşık olarak belirtilen toplam inşaat alanındaki değişikliğin, ihale konusu alanda faaliyet gösteren gerçek ve tüzel kişilerin ihaleye katılım kararlarını ve isteklilerce tekliflerin hazırlanmasını etkileyebilecek bir durum yaratmadığı, metraja ilişkin detayların projelerde yer aldığı, nitekim bu hususta herhangi bir şikâyet başvurusunun da yapılmadığı anlaşılmış olup, anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan ihalelere ait ilanlarda toplam inşaat alanı belirtilmesinin zorunlu olmadığı dikkate alındığında, toplam inşaat alanı değişikliğine ilişkin olarak düzeltme ilanı yapılmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, her ne kadar idarece ihalenin iptal gerekçesinde 04.03.2013 tarih ve 2013/UH.II-1206 sayılı ve 22.10.2014 tarih ve 2014/UH.I-3458 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarına atıf yapılmış olsa da söz konusu kararların inceleme konusuyla uyuşmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca “idarenin ihalenin iptali kararının iptaline”karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında iptal gerekçesiyle sınırlı yapılan incelemeye göre;
Başvuruya konu ihale Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü İnşaat Emlak Dairesi lığı tarafından 05.02.2019 tarihinde yapılan “Trabzon (2 Kısım) 500 Kişilik Öğrenci Yurdu Yapım İşi” olup, ihalede 19 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 13 isteklinin katıldığı, 4 isteklinin teklifinin sunmuş oldukları bazı belgelerin ihale dokümanında istenilen koşulları karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 14.03.2019 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin başvuru sahibi Özkanoğlu Müh. Pet. İnş. İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş.- Ce-Ka Beton Mad. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Öz-Res İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.- Metro Mek. Müh. Isıt. Soğ. Doğalgaz İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, ihale kararının 18.03.2019 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanması ile kesinleştiği,
İhale işlem dosyasının ön mali kontrol yapılmak üzere idarece 01.04.2019 tarihli ve E.342193 sayılı yazı ekinde Gençlik ve Spor Bakanlığı Strateji Geliştirme lığına gönderildiği, Strateji Geliştirme lığınca yapılan ön mali kontrol sonucunda, 18.01.2019 tarihinde Trabzon (2 Kısım) 500 Kişilik Öğrenci Yurdu Yapım İşi ihalesi dokümanında zeyilname ile İdari Şartnamenin 2.1.c maddesinde işin miktarı ve türü 13.000 m2 iken 16.082 m2 olarak ve ihale tarihinin de 29.01.2019 iken 05.02.2019 olarak değiştirildiğinin görüldüğü, ancak zeyilname ile ihale sürecine devam edilebilmesi için gerekli olan düzeltme ilanının yapılmadığı, buna göre zeyilname sonrası İdari Şartnamenin 2.1.c maddesi ile Sözleşme Tasarısının 3.3’üncü maddesinin uyumlu olmadığı, zeyilname ile belli koşulların varlığı altında, yalnızca ihale dokümanında değişiklik yapılabilmesinin öngörüldüğü, ihale dokümanında yer alan maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ihale ilanında da bulunması halinde ihale sürecine devam edilebilmesinin, Kamu İhale Kanununun 26’ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkün olduğu, dolayısıyla ihale ilanında yer alan bir düzenlemenin düzeltme ilanı yapılmaksızın sadece zeyilname ile değiştirilmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmesi nedeniyle taahhüt evrakı ve sözleşme tasarısının uygun görülmediği yönünde görüş bildirildiği, bunun üzerine, ihale komisyonunca 08.04.2019 tarihinde alınan ikinci kararla “Strateji Geliştirme lığının cevabi yazısı doğrultusunda İdari Şartnamenin 34’üncü maddesine göre bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmesine ihale komisyonumuzca
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmüne yer verilmiş olup, söz konusu maddenin gerekçesinde, tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale komisyonunun kararı üzerine idareye ihaleyi iptal etme yetkisi verildiği belirtilmiştir.
İhalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de iptal gerekçesinin Kanun’un amacına ve takdir yetkisinin kullanımına ilişkin hukuk ilkelerine uygun şekilde ortaya konması gerekmektedir.
31.12.2018 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nda “2- İhale konusu yapım işinin a) Niteliği, türü ve miktarı : 1 adet yurt binası ile altyapı ve çevre düzenlemesi işi yaptırılacaktır. (yaklaşık 13.000,00 m2) Ayrıntılı bilgiye EKAP’ta yer alan ihale dokümanı içinde bulunan idari şartnameden ulaşılabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Aynı düzenlemeye İdari Şartname’nin 2.1.c. maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 3.3’üncü maddesinde de yer verilmiştir.
18.01.2019 tarihinde ihale dokümanına yönelik olarak idareye yapılan bir şikâyet başvurusunda, “Mimari uygulama projesinin planlarında boşluk olarak 32,095 m2 olması gereken boşluk alanı sehven 320,95 m2 olarak yazılmıştır. Detaylı ve gerçek hesaplama sonucu ise toplam inşaat alanının 16.084,37 m2’ye tekabül etmekte olduğu tespit edilmiştir.” denilerek mimari projeye göre hesaplanan toplam inşaat alanının hatalı olduğunun belirtilmesi üzerine, idarece 21.01.2019 tarihinde düzenlenen zeyilname ile Teknik Şartname’nin değiştirildiği, ayrıca İdari Şartname’nin 2.1.c. maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 3.3’üncü maddesinde yer alan “1 adet yurt binası ile altyapı ve çevre düzenlemesi işi yaptırılacaktır. (yaklaşık 13.000,00 m2)”düzenlemesinin, “1 adet yurt binası ile altyapı ve çevre düzenlemesi işi yaptırılacaktır. (yaklaşık 16.082,00 m2)” şeklinde değiştirildiği, ilanda ise herhangi bir değişikliğe gidilmediği görülmüştür.
4734 sayılı Kanun’un “İhale ilânlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24’üncü maddesinde “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: … b) İhalenin adı, niteliği, türü, miktarı…” hükmü,
Aynı Kanun’un “İlânın uygun olmaması” başlıklı 26’ncı maddesinde “13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz. Ancak, 13 üncü maddede belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması halleri hariç, yapılan ilânlarda 24 ve 25 inci madde hükümlerine uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, 13 üncü maddeye göre yirmibeş ve kırk günlük ilan süresi bulunan ihalelerde ilânların yayımlanmasını takip eden onbeş gün diğer ihalelerde ise on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir.” hükmü,
Kanun’un “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur. Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkânı sağlanır.” hükmü,
Ayrıca Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 27’nci maddesinde “İlan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve ihale yeniden aynı şekilde ilan olunur. Ancak; teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da idareye yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle dokümanda değişiklik yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin zeyilname, ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde doküman alanların tamamına bildirim ve tebligat esasları çerçevesinde gönderilir. Ancak, belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür. Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet üzerine yapılan incelemede; başvuruların ya da tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale veya ön yeterlik dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, ihale veya son başvuru tarihine on günden az süre kalmış olsa dahi gerekli düzeltme yapılarak yukarıda belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defa daha ertelenebilir. Belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, ancak Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden, ihale ilanının yayımlanmasını takiben ihale dokümanında zeyilname ile düzeltme yapılabileceği, değişikliklerin ihale gününden 10 gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde istekli olabileceklere gönderileceği ve gerekli görülürse ihale tarihinin ertelenebileceği, ihale dokümanında yer alan maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesinin Kanun’un 26’ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkün olabileceği anlaşılmaktadır.
Başvuruya konu ihalede ilanının 31.12.2018 tarihinde yapıldığı, yukarıda anılan mevzuat hükümleri gereği ilan yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esas olmakla birlikte tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabileceği, ihale dokümanında değişiklik yapan zeyilnamenin 21.01.2019 tarihinde düzenlendiği, ayrıca zeyilname ile 29.01.2019 tarihide yapılacağı ilan edilen ihale tarihinin 05.02.2019 tarihine ertelendiği, söz konusu zeyilname ile yapılan değişikliğin işin niteliği, türü ve miktarı maddesinde ilişkin olduğu ve işin niteliği, türü ve miktarı maddesine aynı zamanda ihale ilanında da yer verildiği, ihale dokümanında yapılacak değişikliğin ihale ilanına da yansıması halinde ihale sürecine devam edilebilmesinin ön koşulunun ihale mevzuatında ön görülen sürelerde ihale dokümanında yapılan değişikliğe ilişkin düzeltme ilanının da yapılması gerektiği, işin niteliği, türü ve miktarı maddesinde yapılan değişikliğe ilişkin, işin yaklaşık maliyetine göre ihale ilanını izleyen 10 gün içinde düzeltme ilanı yapılması gerekirken bu düzeltme ilanının yapılmadığı, her ne kadar başvuru konusu ihalede tekliflerin anahtar teslimi götürü bedel üzerinden verilmesi öngörülmüşse de ihale ilanı ve ihale dokümanında işin niteliği, türü ve miktarına ilişkin bilgilerin isteklilerin tekliflerini hazırlanmasında ve verilmesinde doğrudan belirleyici olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, ihale komisyonunun ön mali kontrol kapsamında Strateji Geliştirme lığının görüşü doğrultusunda ihale dokümanında işin niteliği, türü ve miktarı maddesinde yapılan değişikliğe ilişkin mevzuatın öngördüğü sürelerde düzeltme ilanı yapılmaksızın sadece zeyilname ile Teknik Şartname, İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısında değişiklik yapılarak ihale sürecine devam edilemeyeceği gerekçesiyle ihaleyi iptal etmesinde mevzuata aykırılık bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiaları kapsamında yukarıda tespiti yapılan aykırılıklar ve değerlendirmeler doğrultusunda ihale komisyonunca bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptali kararı yerinde bulunduğundan “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurul çoğunluğunun “idarenin ihalenin iptali kararının iptaline” kararına katılmıyoruz. |
|||||||||||||||||||||