Kurul kararındaki “… daha sonra gönderilen iki teknik görüş yazısında da Teknik Şartname’nin şikâyete konu maddelerinde belirtilen teknik özelliklerin, tek bir marka ürün tarafından karşılanabileceği ve itirazen şikâyete konu Teknik Şartname maddelerinde yapılacak değişikliklerle ihale konusu malın fonksiyonelliği ve verimliliği azaltılmadan ihalede rekabeti artırabilecek şekilde düzenleme yapılmasının mümkün olduğu, söz konusu değişikliklerin yapılması durumunda daha fazla ürün ve firmanın ihaleye katılımının sağlanabileceği, ayrıca Teknik Şartname’nin 6,7,17,18,19 ve 20’inci maddelerinde ilk teknik görüşte bahsedilen değişikliklerin yapılması durumunda idarenin ihtiyacının ve ihale konusu üründen beklenilen faydanın karşılanabileceği belirtildiğinden, başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin itirazen şikâyete konu maddelerinin belirli bir markaya yönelik olarak düzenlendiği ve ihalede rekabetin kısıtlandığı yönündeki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.” açıklamaları ve yukarıda yapılan değerlendirmeler çerçevesinde Ltd. Şti.nin Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından yapılan Sarf Malzeme Alımı” ihalesiyle ilgili olarak Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet dilekçesinde itiraza konu ettiği 5’inci kısma ilişkin Teknik Şartname’nin 7, 12, 15, 16, 17, 18 ve 19’uncu maddelerinin de belirli bir markaya yönelik nitelikte olduğu ve ihalede rekabetin kısıtlanması yönünde etkide bulunduğu sonucuna ulaşılacağından, anılan ihalenin 5’inci kısmının iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Akademik kuruluştan alınan yazıda “Dikiş iplikleri, konfeksiyon sektöründeki en önemli yardımcı malzemeler arasında yer almaktadır. Doğru dikiş ipliklerinin seçilmesi, dikim işleminin sorunsuz bir şekilde gerçekleştirilmesinde, ürünün kullanım ömrünün artırılmasında ve ürün kalitesinde oldukça önemli derecede rol oynamaktadır. Teknik şartnameler incelendiğinde, ürünlerde kullanılacak dikiş ipliklerine dair çok kısıtlı bilgilere yer verildiği görülmektedir. Bu kısıtlı bilgiler, dikiş ipliğinin hammaddesini (%100 polyester veya %100 poliamid) ve çok genel olarak rengini (ipliklerin rengi dikildikleri yer ile uyumlu olacaktır) içermektedir. Sadece “çanta” gibi birkaç üründe dikiş ipliğinin kopma mukavemetine yer verilmiştir. Bir hazır giyim ürününde kullanılacak olan dikiş ipliğinin sadece pamuk, polyester, poliamid gibi cinsini belirtmek yeterli değildir. Bu dikiş ipliğinin numarasını (Tkt), kat adedini, corespun (özlü, ilikli) yapıda olup olmadığı, mukavemet değerleri gibi özelliklerini mutlaka belirtmek gerekmektedir. “İpliklerin rengi dikildikleri yer ile uyumlu olacaktır” şeklinde bir ifadenin dikiş ipliğinin istenilen rengini belirtmede yeterli olmayacağı da çok açıktır. Sonuç olarak, şikayet dilekçesinde bu madde ile ilgili iddia ve talepler tarafımdan yerinde olarak değerlendirilmektedir. Şartnamelerde, dikiş iplikleri ile ilgili hammaddesinden numarasına kadar tüm teknik özelliklerin açıkça belirtilmesi tarafımdan önerilmektedir. Bu şekilde yapılacak bir düzenlemenin, idarenin ihtiyacını karşılaması noktasında olumsuz bir durum ve/veya zarar oluşturmayacağı açıktır.” şeklinde cevap verilmiştir.Alınan teknik görüş doğrultusunda başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

teknik görüş raporunda yer verilen değerlendirmeler dikkate alındığında; idarece Teknik Şartname’nin “Üstün Özellikler” kısmında alıma konu cihaza ilişkin olarak belirlenen özelliklerin verimliliği ve fonksiyonelliği arttırmaya yönelik düzenlendiği ancak 17 ve 23’üncü maddelerinde yer verilen düzenlemelerin “Hitachi” firması tarafından üretimi gerçekleştirilen “(Tem)Geçirimli Elektron Mikroskobu”nu işaret ettiği ve idare tarafından alıma konu “(Tem)Geçirimli Elektron Mikroskobu”na ilişkin Teknik Şartname’de belirlenen özelliklerin söz konusu cihaz için elzem nitelikte özellikler olduğuna ilişkin herhangi bir gerekçe raporuna ihale işlem dosyası kapsamında yer verilmediği, ve bu durumunda mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde idarelerin gerçekleştirecekleri ihalelerde ilkesel olarak rekabeti ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları ile ihale de 2 istekli olabilecek tarafından ihale dokümanı satın alındığı/indirildiği, 1 istekli tarafından ihaleye teklif sunulduğu dikkate alındığında ihalede rekabet şartlarının da Teknik Şartname düzenlemeleri sebebiyle oluşamadığı sonucuna ulaşılmakla birlikte başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu değerlendirilmektedir.

Kurum tarafından daha önce yapılan bir incelemeye esas olmak üzere Maliye Bakanlığı Bütçe Mali ve Kontrol Genel Müdürlüğüne gönderilen yazıda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan hizmet alımı ihalelerine yönelik yapılacak incelemelerde uygulama birliğinin sağlanması ve yaşanabilecek tereddütlerin giderilmesi bakımından, ihale konusu araç temini olan ve ihale konusu araç temini olmamakla birlikte hizmet kapsamında ihtiyaç duyulan araçların da temin edildiği ihalelerde Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usullerin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin Bakanlık görüşü talep edilmiş olup, alınan yazıya ilişkin cevap yazısında “Bilindiği üzere Bakanlar Kurulu Kararı eki “Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’e, Resmi Gazetede yayımlanan sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile, şöför giderleri hariç yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli (katma değer vergisi hariç, her türlü bakım-onarım, sigorta ve benzeri giderler dahil) taşıtın Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve harcama talimatının verildiği yılın ocak ayı itibariyle uygulanacak Motorlu Kar Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigorta değerinin %2’sini aşmayacağı ve şoför giderleri dahil yapılan taşıt kiralamalarında ise aylık kiralama bedeli, yukarıda belirtilen şekilde tespit edilecek tutara yürürlükteki brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarının ilave edilmesi suretiyle hesaplanacak tutarı aşmayacağı hükümleri eklenmiş ve 6’ncı maddenin (ç) bendinde yapılan değişiklikle de taşıtlar, yakıt hariç, şoförlü veya şoförsüz olarak edinilebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu itibarla kapsam dahilindeki kamu idarelerinin hizmet alımı suretiyle taşıt ediniminde söz konusu düzenlemeye uymaları gerekmekle birlikte doğrudan taşıt kiralama ihalesi kapsamında yer almayan ve diğer hizmet alımları bünyesinde işin yürütülmesi için gerekli olan ve taşıt kiralamasına ilişkin bedelin toplam ihale bedeli içerisinde önemli paya sahip olmadığı ihaleler kapsamında edinilecek olan taşıtların ise söz konusu düzenleme dahilinde yer almadığı mütalaa edilmektedir.” şeklinde görüş bildirilmiştir.İncelemeye konu ihalenin İdari Şartnamesi’nde işin adının yukarıda belirtildiği üzere “İl sınırları içerisinde çalıştırılacak formen, ustabaşı, Usta, Şoför, Otomasyoncu, operatör, usta yardımcısı, operatör yardımcısı ve asfalt işçisi çalıştırılması hizmet alımı işi” olarak düzenlendiği, araç temininin de aynı zamanda işin bir parçası olduğu anlaşılmış olmakla birlikte, kiralanacak araçların doğrudan taşıt kiralama ihalesi kapsamında yer almayıp, hizmet alımı kapsamında işin yürütülmesi için gerekli olduğu dikkate alındığında, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Kontrol Genel Müdürlüğünün yukarıda belirtilen görüşü doğrultusunda, idare tarafından söz konusu araçlara ilişkin yapılan düzenlemelerin Bakanlar Kurulunun söz konusu kararı dâhilinde bulunmadığı ve dolayısıyla başvuru sahibinin araç kiralamana ilişkin ilgili düzenlemelerin mevzuata uygun olmadığı şeklindeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

İdarece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yer alan “…İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,… karar verilir…” hükmü uyarınca, şikâyet başvuruları üzerine yapılan incelemede varsa hukuka aykırılıkların tespit edilip bu aykırılıkların açıkça ortaya konulması ve ihalenin iptali işleminin söz konusu hukuka aykırılıklara dayanılarak yapılması gerekirken, sadece idareye yapılan şikâyet başvurusu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmesinin mevzuata uygun olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Akademik kuruluştan alınan teknik görüşün değerlendirilmesi neticesinde, mevcut ihale dokümanında yüklenicinin raporlayacağı tetkikler hakkında detaylı bilgi bulunmamasının ihaleye katılanların maliyet analizini etkileyeceği ve yüklenicinin hangi tetkikleri raporlaması gerektiğinin ihale dokümanında detaylı olarak açıklanması gerektiğinden başvuru sahibinin iddiası doğrultusunda mevcut ihale dokümanıyla maliyet belirlemesinin yapılamayacağı anlaşılmıştır

idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 44’üncü maddesi hükümlerine dayanarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibiyle sözleşme imzalanmamasının ihale yetkilisine tanınan takdir yetkisine uygun olmadığı, şöyle ki; anılan Kanun maddesinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülüp görülmemesi hususuna değinilmiş ancak bahse konu ihalede fiyat teklifleri aynı olduğundan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahiplerinin yapılan kura çekimi sonucu belirlendiği, teklif fiyatları aynı olmasına karşın en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklif tutarının uygun görülmemesinin eşit muamele ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunduğu, bu çerçevede idarelerin kendi ihtiyaçları ile birlikte ihale konusu işin niteliğini de dikkate alarak ihale dokümanının içeriğini ve ihale konusu işte çalıştırılacak personellere dair kriterleri belirleme konusunda takdir hak ve yetkileri bulunmakla birlikte, bu düzenlemelerin kişilere tanınmış ve Anayasada düzenlenmiş olan çalışma hak ve hürriyetini kısıtlamayacak şekilde yapılması gerektiği, idareye tanınan takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, başvuru konusu ihalede idarece, ihale konusu işin niteliği ve çalıştırılacak personel sayısı dikkate alınmadan, Teknik Şartname’nin 15’inci maddesinde yer alan personelin boy ve kilosuna ilişkin kriterlerin tüm personel için (“Erkek özel güvenlik görevlisi; en az lise mezunu askerliğini yapmış, en az 1,75 m. boyunda ve boyun virgülden sonraki iki hanesine göre (+/- 10 kg) ağırlığında olmalıdır. Bayan özel güvenlik görevlisi; en az lise mezunu, 1,65 m. Boyunda ve boyun virgülden sonraki iki hanesine göre (+/-10 kg) ağırlığında olmalıdır.”) istenmesi sonucunda idareye tanınan takdir yetkisinin aşıldığı, kişilere tanınmış ve Anayasada düzenlenmiş olan çalışma hak ve hürriyetinin kısıtlandığı, çalışma barışının bozulduğu, personelin boy ve kilo kriterlerine ilişkin sınır getiren düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, bu iddialar yönüyle başvuru sahibinin iddialarının yerinde olduğu anlaşılmış olup başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

İş Kanunu hükmü ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun düzenlendiği, bu itibarla, idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin (Kamu İhale Genel Tebliği’ne göre zaten teklif fiyatlarına dahil olmayan) kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüklerinin bulunmadığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde ise yüklenicinin bizzat sorumlu olduğu hususların belirtildiği, idarenin ihale dokümanında yaptığı iddia konusu düzenlemeler ile kanunların kendisine yüklediği sorumlulukları ortadan kaldırmasının mümkün bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemelerin kanunların belirlediği sınırlarda yorumlanması gerektiği, diğer yandan ihaleye ait Sözleşme Tasarısı incelendiğinde kıdem tazminatına ilişkin bir hususun da bulunmadığı anlaşılmış olup, bu düzenlemelerin tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde belirsizlik yaratmadığı değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere Teknik Şartname’de asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılması ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilmesi gerektiğine yönelik açıklamalara yer verilmiş olmasına rağmen ihale dokümanı kapsamında yer verilen Teknik Şartname düzenlemeleri incelendiğinde; söz konusu Şartname’nin içeriğinde ve ekinde “asgari iki haftalık örnek menü” miktarlarına yer verilmediği,

halenin özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalesi olduğu, yukarıda belirtildiği üzere diğer mal alımı ihalelerinden farklı olarak özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında birçok belgenin yeterlik kriteri olarak belirlenebildiği, buradaki amacın teklif verme aşamasında malın mevcut olmamasından ötürü istekli tarafından yapılabilirliğinin çeşitli belgeler üzerinden denetiminin yapılması olduğu, özel imalat süreci gerektiren bir mal alımı ihalesi olması sebebiyle istekliler tarafından bu belgelerden birinin sunulmasının yeterli olduğu, sunulan bu belgeler üzerinden anılan istekli tarafından o işin daha önce yapılıp yapılmadığı veya yapabilme kabiliyetine haiz olup olmadığının denetimini yapma imkânına sahip olunduğu, bu doğrultuda özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde teklif verme aşamasında istekliler tarafından o mala sahip olmalarının beklenemeyeceği anlaşılmıştır.

teklif zarfının üzerinde idare adı, adresi, ihale adı, ihale tarih ve saati hatalı yazılmış olsa da, teklif zarfında teklif verilen ihaleye ait ihale kayıt numarasına doğru şekilde yer verildiği ve bu bilginin teklif verilen ihaleyi ve ihaleyi yapan idareyi tanımlamaya yeterli olduğu, ayrıca teklif zarfının ihale komisyonuna süresinde ulaştığı göz önüne alındığında, idarece isteklinin teklifinin, teklif zarfında idare adı, adresi, ihale adı, ihale tarih ve saatinin hatalı yazılması gerekçesiyle açılmayarak iade edilip ihale dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemin mevzuata uygun olmadığı bu itibarla 4734 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesi uyarınca ihale tarihinde açılması gereken bir teklif zarfının açılmadan iade edilmesi hususunun düzeltici işlemle giderilemeyecek bir aykırılık olması sebebiyle ihalenin bu aşamada iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.