Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada,Mahkeme kararı ile davanın reddine karar verilmiş, Danıştay kararında ise, “… Mahkemece her ne kadar şehiriçi yol bedeline ilişkin iki ayrı güzergah olduğu ve bu güzergahlara ilişkin bilet fiyatlarının Belediye Ulaştırma koordinasyon Merkezi’nin kararı ile 1,75 TL ve 1,60 TL olarak belirlendiği, A.Ş. tarafından da söz konusu kalemlere ilişkin olarak teklif sorgusuna 1,60 TL üzerinden cevap verildiği, dolayısıyla anılan isteklinin aşırı düşük açıklamaları hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, kart bedelinin 1,60 TL olarak belirlendiği hattın hastane olduğu, aşırı düşük açıklamasına konu 17. ve 18. iş kalemlerinin ise Sağlık Merkezi olduğu, dolayısıyla anılan yere ilişkin iki ayrı güzergah bulunmadığı, ayrıca idari şartname uyarınca kart bedelinin sağlık tesisinin bulunduğu ilçe olan UKOME tarafından belirlenmiş ilçe içi ulaşım bedeli olan 1,75 TL üzerinden hesaplanması gerektiğinden, aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında 17. ve 18. iş kalemlerine ilişkin ayni kart bedelini 1,60 TL üzerinden hesaplayan A.Ş.nin aşırı düşük teklif açıklamalarından hukuka uygunluk bulunmamaktadır.Bu durumda; dava konusu işlemin A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alınmasına ilişkin kısmında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır” denilmek suretiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

ihale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenen Şti. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında giyim, malzeme giderleri ve dozimetri temini ile aylık periyotlarla okutulmasının teklif bedeline dâhil olan %4 sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde olduğunun belirtildiği, yazı ekinde herhangi bir belgenin bulunmadığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen A.Ş. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında da; İdari Şartname’nin 25.3.3’üncü maddesinde giyim gideri için teklif verileceğinin belirtildiği, aynı ibarenin dozimetri gideri için de kullanıldığı dikkate alınarak söz konusu giderlerin %4 sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde değerlendirilmesi gerektiği ifadelerine yer verildiği, yazı ekinde asgari işçilik hesaplama modüllerinin bulunduğu görülmüştür. ihaleye sadece asgari işçilik maliyetini karşılayacak şekilde 4.936.146,45 TL teklif verildiği, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yer alan “23 Personelin dozimetri teminin sağlanması ve bunların iki aylık periyotlarla okutulması yüklenici firma tarafından sağlanacaktır. Belirtilen tüm giderler teklif fiyata dâhildir.” düzenlemesi gereğince isteklilerin dozimetri ücreti için bedel öngörmeleri gerektiği halde dozimetri ücreti için bir bedel öngörmedikleri, anılan maliyet bileşeninin %4 oranındaki sözleşme ve genel giderleri içerisinde değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla söz konusu isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada,Mahkeme kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay kararında, “ …Bu itibarla, dava konusu ihaleye teklif sunan davacının, ihale dokümanına yönelik itirazlar noktasında bir hak kaybına veya zarara uğramasının muhtemel olduğu açık olmakla birlikte, eşit muamele ilkesi açısından da bu iddiaların incelenmesi gerektiğinden, ihale dokümanına yönelik iddialar açısından itirazen şikayet başvurusunun ehliyet yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk, dava konusu Kurul kararının bu kısmına yönelik davanın reddine dair Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin itirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin kısmına yönelik davanın reddine dair kısmının onanmasına, ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmına yönelik davanın reddine dair kısmının ise bozulmasına karar verilmiştir.

Danıştay içtihatlarına göre de, “Sözleşme akdedilmeden önceki ihale sürecinde, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında öncelik sıralaması bulunmamakta, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ihale dokümanları arasında bir farklılık olması halinde, ihale dokümanı arasında öncelik sırasının dikkate alınması gerekmektedir.Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile İdari Şartname arasında açık bir çelişki bulunmamaktadır.Bu durumda, isteklilerin, arazi toplulaştırma hizmet ve yapım işini tek sözleşme kapsamında bir arada gerçekleştirdiklerini gösteren AIX grubu iş deneyim belgesini veya iş kapsamındaki arazi toplulaştırma mühendislik hizmeti işini alt yükleniciye yaptıracaklarını belirten alt yüklenici beyanını vermek zorunlu olduğu ve İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından AIX grubu iş deneyim belgesi veya alt yüklenici beyanı verilmediği anlaşıldığından; dava konusu Kamu ihale Kurulu kararının hukuka ve mevzuata uygun olmadığı” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Mahkeme kararı üzerine Kurum tarafından temyiz yoluna başvurulmuş ve temyiz başvurusu neticesinde Danıştay kararı ile “… Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan müdahil şirket tarafından, poz numaralı iş kalemi için aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında fiyat teklifi sunulduğu, söz konusu teklif ile Ek-0.5 maliyet tespit tutanağının mevzuata uygun olarak düzenlendiği, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamına sunulan fiyat teklifinde yer alan bedellerin Ek-0.5 maliyet tespit tutanaklarında toplam birim maliyet tutarının üstünde olduğu, fiyat analizindeki ölçü birimi ve miktarının idarenin analiz formatında yer alan ölçü birimi ve miktar ile uyumlu olduğu, analiz formatında belirtildiği şekilde bir fiyat analizi oluşturulmasının aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan istekliye herhangi bir avantaj sağlamadığı, ayrıca fiyat teklifinin ihale konusu iş esas alınarak verildiği, söz konusu fiyat teklifinde yer alan dere yatağının düzenlenmesinden hareketle işin ifası sürecinde birim fiyat tarifinde yer alan tesviye işinin de gerçekleştirileceği, poz numaralı iş kalemlerine ait aşırı düşük teklif açıklamasında ise, söz konusu iş kalemleri için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayınlanan birim fiyatların hangi kurumun birim fiyatlarının kullanıldığı poz numaraları ile birlikte liste halinde belirtildiği, açıklama, istenilen girdiler için öngörülen bedellerin kamu kurum ve kuruluşlarınca açıklanan birim fiyatların kar ve genel gider hariç tutarının altında olmadığı, işçilik için öngörülen bedelin saatlik asgari işçilik maliyetinin altında olmadığı, dolayısıyla yapılan aşırı düşük teklif sorgulaması ile müdahil şirketin açıklamaları hukuka uygun olduğundan, itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE, … kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere),Oybirliğiyle karar verildi.” ifadelerine yer verilerek mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Kurum tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay kararında “ …Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; Türk Ticaret Kanunu’nun “IV – Tür değiştirme 1. Genel hükümler” başlığı altında yer alan 180’inci maddesinde, bir şirketin hukuki şeklini değiştirebileceği ve yeni türe dönüştürülen şirketin eskisinin devamı olduğu”, 181’inci maddesinde ise, “Geçerli tür değiştirmeler” başlığı altında sayma yöntemiyle bir sermaye şirketinin dönüşebileceği sermaye şirketi türleri sayılmış, 182 ilâ 193’üncü maddelerde ise tür değiştirmeye ilişkin diğer hususlar düzenlenmiştir. Tür değiştirmeye ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 180 ilâ 193’üncü maddelerde ticari işletmenin tür değiştirmesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş, genel düzenlemelerden hariç olarak 194’üncü maddesinde özel bir hüküm yer almıştır. Bu şekildeki düzenlemeden kanun koyucunun ticari şirketlerin tür değiştirmesiyle ticari işletmenin tür değiştirmesini aynı nitelikte görmediği anlaşıldığından, doğrudan bir atıf olmadıkça tür değiştiren ticari işletmelere diğer hükümlerin kıyasen uygulanamayacağı, dolayısıyla dava konusu ihtilafta 180’inci maddenin kıyasen uygulanamayacağı ve kamu ihale mevzuatı açısından ticari işletmeden dönüşen yeni şirketin ticari işletmenin devamı olduğunun kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.Ayrıca, TTK 183’üncü maddesindeki “Tür değiştirmede ortakların şirket payları ve hakları korunur” hükmü genel bir düzenleme olup, ihaleler bakımından özel kanun olan Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasındaki “…Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları … zorunludur.” hükmünün uygulanmasını engelleyici nitelikte olduğu kabul edilemez.Bu itibarla, ticaret siciline tescil edilen davacı şirketin, iş ortaklığı sözleşmesi ile kurulan ticari işletmenin devamı niteliğinde olmadığından, anılan ticari işletmeye %95 hisse ile ortak olan Yıldırım Şti. adına düzenlenmiş iş deneyim belgesi ile işletmenin bilanço ve ciro değerlerini ihale kapsamında kullanamayacağı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki idare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

4734 sayılı Kanun’daki yukarıda yer alan düzenlemeler uyarınca, Kamu İhale Kurulu’nun; ihale işlem ve kararlarını mevzuata uygunluk açısından inceleyerek, anılan Kanun’un 54. maddesinde belirtilen kararlardan birini almakla zorunlu bulunduğu; itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kamu İhale Kurulu’nun hangi kararları alacağının Kanun ile tahdidi bir biçimde sayıldığı, bunlar arasında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin bir karar türüne yer verilmemesi karşısında, itirazın incelenmesini ortadan kaldıran böyle bir usulün hukuki dayanağının olmadığı açıktır.

mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; idarelere ihalenin iptal edilmesi hususunda takdir yetkisi verildiği anlaşılmakla birlikte, bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız bir yetki niteliğinde olmadığından, takdir yetkisinin anayasal ilkeler çerçevesinde, eşitlik ilkesine uygun şekilde, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması, tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması ve somut olaya ilişkin öğelerin hesaba katılarak objektif ve net tespitlerde bulunulması gerekmektedir.Buna göre; ihale yetkilisi tarafından verilen iptal kararına dayanak teşkil eden şikâyet dilekçesinde belirtilmek istenen ihale üzerinde bırakılan isteklinin yaklaşık maliyeti ve sınır değeri daha önceden bildiği hususunun somut bir bilgi ve belgeye dayanmadığı, şikâyet dilekçesinde bu hususları destekleyecek açık bir delile yer verilmediği, ihaleyi yapan idare tarafından da tespit edilen bir fiilin bulunmadığı görülmekte olup, idarenin ihalenin iptali hususunda takdir yetkisi bulunmakla birlikte bu yetkinin sınırsız olarak kullanılamayacağı, bu yetkinin kullanılması esnasında 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde yer verilen ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin göz ardı edilemeyeceği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ilgili kısımlara ilişkin olarak sunduğu teklif bedellerinin sınır değere yakın veya eşit olduğu, ilgili kısımlarda ihale üzerinde bırakılan istekli haricinde başkaca geçerli teklifler bulunduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, ihalenin kısımlarının iptal edilmesinin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.