ihaleye fesat karıştırmak suçundan tespiti üzerine sözleşmenin feshedilerek teminatın irat kaydedilmesi

<![CDATA[28 Nisan 2010 Tarihli Resmi Gazete Sayý: 27565   Anayasa Mahkemesi Baþkanlýðýndan:   Esas Sayýsý           : 2007/68 Karar Sayýsý         : 2010/2 Karar Günü  : 14.1.2010   ÝTÝRAZ YOLUNA BAÞVURAN:  Trabzon Asliye Ticaret Mahkemesi   ÝTÝRAZIN KONUSU: 4.1.2002 günlü, 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu’nun 58. maddesinin ikinci fýkrasý ile 59. maddesinin ikinci fýkrasýnýn ve 5.1.2002 günlü, 4735 sayýlý Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanunu’nun 21. maddesinin Anayasa’nýn 2., 10., 38. ve  48.  maddelerine aykýrý olduðu savýyla iptali istemidir. I- OLAY Bir yapým iþi ihalesine katýlan ve ihalenin üzerine kalmasý sonucu yüklenici olarak idareyle sözleþme imzalayan davacýnýn, ihaleye katýldýðý tarihte hakkýnda ihaleye fesat karýþtýrmak suçundan açýlan bir davanýn bulunduðu tespiti üzerine sözleþmenin feshedilerek teminatýn irat kaydedilmesi iþlemlerinin iptali istemiyle açýlan davada itiraz konusu kurallarýn Anayasa’ya aykýrý olduðu kanýsýna varan Mahkeme, iptali için baþvurmuþtur. II- ÝTÝRAZIN GEREKÇESÝ Baþvuru kararýnýn gerekçe bölümü þöyledir: “Dosyada ileri sürülen iddia ve savunmalar ile Anayasamýzýn amir hükümleri ve Anayasa’ya aykýrýlýðý ileri sürülen 4734 sayýlý Yasa’nýn 58/2 ve 59/2 maddeleri ile 4735 sayýlý Yasa’nýn 21. maddesi bir arada deðerlendirildiðinde Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk devleti olduðu, kanun önünde herkesin eþit olup, devletin organlarýnýn, idare makamlarýnýn bütün iþlemlerinde kanun önünde eþitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduklarý ile suçluluðu hükmen sabit oluncaya kadar hiç kimsenin suçlu sayýlamayacaðý ilkesi ile herkesin dilediði alanda çalýþma ve sözleþme yapma hürriyetine sahip olduðu, bu hükümlerin Ýnsan Haklarý Evrensel Bildirgesi’nin 7, 11, 23. maddeleri ile koruma altýna alýndýðý, yine Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi ve Avrupa Sosyal Þartý ile de bu haklarýn güvenceye alýndýðý, yine bu hususlarda Ýnsan Haklarý Mahkemesi’nin pek çok kararýnýn bulunduðu, iç hukukumuz gibi uygulamakla yükümlü bulunduðumuz Uluslararasý Sözleþmeler de dikkate alýndýðýnda Anayasa’ya aykýrýlýk iddialarýnýn ciddi ve yerinde olduðu kanýsýna varýldýðýndan, 2709 sayýlý Türkiye Cumhuriyeti Anayasasý’nýn 152. maddesi gereðince Anayasa Mahkemesi’ne baþvurulmasýna karar verilmiþ, aþaðýdaki þekilde ara karar oluþturulmuþtur. GEREÐÝ DÜÞÜNÜLDÜ: Dosya ve dava dilekçesi kapsamý nazara alýnarak davacý vekillerinin davada uygulanmasý gerektiði yasa maddelerinin Anayasa’ya aykýrýlýk iddiasý ciddi ve yerinde olduðu kanýsýna varýldýðýndan, 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu’nun 58/2 ve 59/2 maddeleriyle 4735 sayýlý Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanunu 21. maddesi 2709 sayýlý Türkiye Cumhuriyeti Anayasasý’nýn 2, 10, 38 ve 48 sayýlý maddelerine aykýrý olduðu düþünüldüðünden Türkiye Cumhuriyeti Anayasasý’nýn 152. maddesi gereðince anýlan maddenin iptali için dosyanýn onaylý bir örneði çýkarýlarak Cumhuriyet Baþsavcýlýðý vasýtasýyla Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesine; Anayasa Mahkemesi’nin 5 aylýk sürede vereceði karara kadar davanýn geri býrakýlmasýna, Bu nedenle duruþmanýn 25.07.2007 saat 09.50’ye býrakýlmasýna oybirliði ile karar verildi. 16.05.2007” III- YASA METÝNLERÝ A- Ýtiraz Konusu Yasa Kurallarý1-  4.1.2002 günlü, 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu’nun itiraz konusu fýkralarý da içeren 58. ve 59. maddeleri þöyledir: “Madde 58-  17 nci maddede belirtilen fiil veya davranýþlarda bulunduklarý tespit edilenler hakkýnda fiil veya davranýþlarýnýn özelliðine göre, bir yýldan az olmamak üzere iki yýla kadar, üzerine ihale yapýldýðý halde mücbir sebep halleri dýþýnda usulüne göre sözleþme yapmayanlar hakkýnda ise altý aydan az olmamak üzere bir yýla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluþlarýnýn ihalelerine katýlmaktan yasaklama kararý verilir. Katýlma yasaklarý, ihaleyi yapan bakanlýk veya ilgili veya baðlý bulunulan bakanlýk, herhangi bir bakanlýðýn ilgili veya baðlý kuruluþu sayýlmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara baðlý birlik, müessese ve iþletmelerde ise Ýçiþleri Bakanlýðý tarafýndan verilir. Haklarýnda yasaklama kararý verilen tüzel kiþilerin þahýs þirketi olmasý halinde þirket  ortaklarýnýn tamamý hakkýnda, sermaye þirketi olmasý halinde ise sermayesinin yarýsýndan fazlasýna sahip olan gerçek veya tüzel kiþi ortaklar hakkýnda birinci fýkra hükmüne göre yasaklama kararý verilir. Haklarýnda yasaklama kararý verilenlerin gerçek veya tüzel kiþi olmasý durumuna göre; ayrýca bir þahýs þirketinde ortak olmalarý halinde bu þahýs þirketi hakkýnda da, sermaye þirketinde ortak olmalarý halinde ise sermayesinin yarýsýndan fazlasýna sahip olmalarý kaydýyla bu sermaye þirketi hakkýnda da ayný þekilde yasaklama kararý verilir. Ýhale sýrasýnda veya sonrasýnda bu fiil veya davranýþlarda bulunduklarý tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iþtirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararýnýn yürürlüðe girdiði tarihe kadar ayný idare tarafýndan yapýlacak sonraki ihalelere de iþtirak ettirilmezler. Yasaklama kararlarý, yasaklamayý gerektiren fiil veya davranýþýn tespit edildiði tarihi izleyen en geç kýrkbeþ gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayýmlanmak üzere en geç onbeþ gün içinde gönderilir ve yayýmý tarihinde yürürlüðe girer. Bu kararlar Kamu Ýhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katýlmaktan yasaklý olanlara iliþkin siciller tutulur. Ýhaleyi yapan idareler, ihalelere katýlmaktan yasaklamayý gerektirir bir durumla karþýlaþtýklarý takdirde, gereðinin yapýlmasý için bu durumu ilgili veya baðlý bulunulan bakanlýða bildirmekle yükümlüdür.” “Madde 59- Taahhüt tamamlandýktan ve kabul iþlemi yapýldýktan sonra tespit edilmiþ olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranýþlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teþkil eden fiil veya davranýþlarda bulunan gerçek veya tüzel kiþiler ile o iþteki ortak veya vekilleri hakkýnda Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuþturmasý yapýlmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcýlýðýna suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanýn yanýsýra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararýnýn bitiþ tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak þartýyla bir yýldan az olmamak üzere üç yýla kadar bu Kanun kapsamýnda yer alan bütün kamu kurum ve kuruluþlarýnýn ihalelerine katýlmaktan mahkeme kararýyla 58 inci maddenin ikinci fýkrasýnda sayýlanlarla birlikte yasaklanýrlar. Bu Kanun kapsamýnda yapýlan ihalelerden dolayý haklarýnda birinci fýkra gereðince ceza kovuþturmasý yapýlarak kamu davasý açýlmasýna karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fýkrasýnda sayýlanlar yargýlama sonuna kadar Kanun kapsamýnda yer alan kamu kurum ve kuruluþlarýnýn ihalelerine katýlamaz. Haklarýnda kamu davasý açýlmasýna karar verilenler, Cumhuriyet Savcýlýklarýnca sicillerine iþlenmek üzere Kamu Ýhale Kurumuna bildirilir. Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranýþlarý nedeniyle haklarýnda mükerrer ceza hükmolunanlar  ile  bu  kiþilerin  sermayesinin  yarýsýndan  fazlasýna  sahip olduðu sermaye þirketleri veya bu kiþilerin ortaðý olduðu þahýs þirketleri, mahkeme kararý ile sürekli olarak kamu ihalelerine katýlmaktan yasaklanýr. Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararý ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcýlýklarýnca sicillerine iþlenmek üzere Kamu Ýhale Kurumuna, meslek sicillerine iþlenmek üzere de ilgili meslek odalarýna bildirilir. Sürekli olarak kamu ihalelerine katýlmaktan yasaklanmýþ olanlara iliþkin mahkeme kararlarý, Kamu Ýhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeþ gün içinde Resmî Gazetede yayýmlanmak suretiyle duyurulur.” 2-  5.1.2002 günlü, 4735 sayýlý Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanunu’nun itiraz konusu 21. maddesi þöyledir: “Madde 21- Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu Ýhale Kanununa göre yasak fiil veya davranýþlarda bulunduðunun sözleþme yapýldýktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleþme feshedilerek hesabý genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak, taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmýþ olmasý ve taahhüdün tamamlattýrýlmasýnda kamu yararý bulunmasý kaydýyla; a) Ývediliði nedeniyle taahhüdün kalan kýsmýnýn yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmamasý, b) Taahhüdün baþka bir yükleniciye yaptýrýlmasýnýn mümkün olmamasý, c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranýþýnýn taahhüdünü tamamlamasýný engelleyecek nitelikte olmamasý, Hallerinde, idare sözleþmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasýný isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadýr. Ancak bu durumda, yüklenici hakkýnda 26 ncý madde hükmüne göre iþlem yapýlýr ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlarýn tutarý kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakediþlerden kesinti yapýlmak suretiyle de tahsil edilebilir.” B- Ýlgili Görülen Yasa Kurallarý 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu’nun 11. ve 17. maddeleri þöyledir: “Madde 11- Aþaðýda sayýlanlar doðrudan veya dolaylý veya alt yüklenici olarak, kendileri veya baþkalarý adýna hiçbir þekilde ihalelere katýlamazlar: a) Bu Kanun ve diðer kanunlardaki hükümler gereðince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katýlmaktan yasaklanmýþ olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayýlý Terörle Mücadele Kanunu kapsamýna giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancý bir ülkede kamu görevlilerine rüþvet verme suçundan dolayý hükümlü bulunanlar. b) Ýlgili mercilerce hileli iflas ettiðine karar verilenler. c) Ýhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kiþileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kiþiler. d) Ýhaleyi yapan idarenin ihale konusu iþle ilgili her türlü ihale iþlemlerini hazýrlamak, yürütmek, sonuçlandýrmak ve onaylamakla görevli olanlar. e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen þahýslarýn eþleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayýn  hýsýmlarý ile evlatlýklarý ve evlat edinenleri. f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortaklarý ile þirketleri (bu kiþilerin yönetim kurullarýnda görevli bulunmadýklarý veya sermayesinin % 10’undan fazlasýna sahip olmadýklarý anonim þirketler hariç). Ýhale konusu iþin danýþmanlýk hizmetlerini yapan yükleniciler bu iþin ihalesine katýlamazlar. Ayný þekilde, ihale konusu iþin yüklenicileri de o iþin danýþmanlýk hizmeti ihalelerine katýlamazlar. Bu yasaklar, bunlarýn ortaklýk ve yönetim iliþkisi olan þirketleri ile bu þirketlerin sermayesinin yarýsýndan fazlasýna sahip olduklarý þirketleri için de geçerlidir. Ýhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuþ olursa olsun vakýf, dernek, birlik, sandýk gibi kuruluþlar ile bu kuruluþlarýn ortak olduklarý þirketler bu idarelerin ihalelerine katýlamazlar. Bu yasaklara raðmen ihaleye katýlan istekliler ihale dýþý býrakýlarak geçici teminatlarý gelir kaydedilir. Ayrýca, bu durumun tekliflerin deðerlendirmesi aþamasýnda tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapýlmýþsa, teminatý gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” “Madde 17- Ýhalelerde aþaðýda belirtilen fiil veya davranýþlarda bulunmak yasaktýr: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çýkar saðlama, anlaþma, irtikap, rüþvet suretiyle veya baþka yollarla ihaleye iliþkin iþlemlere fesat karýþtýrmak veya buna teþebbüs  etmek. b) Ýsteklileri tereddüde düþürmek, katýlýmý engellemek, isteklilere anlaþma teklifinde bulunmak veya teþvik etmek, rekabeti veya ihale kararýný etkileyecek davranýþlarda bulunmak. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teþebbüs etmek. d) Alternatif teklif verebilme halleri dýþýnda, ihalelerde bir istekli tarafýndan kendisi veya baþkalarý adýna doðrudan veya dolaylý olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek. e) 11 inci maddeye göre ihaleye katýlamayacaðý belirtildiði halde ihaleye katýlmak. Bu yasak fiil veya davranýþlarda bulunanlar hakkýnda bu Kanunun Dördüncü Kýsmýnda belirtilen hükümler uygulanýr.” C- Dayanýlan Anayasa Kurallarý Baþvuru kararýnda Anayasa’nýn 2., 10., 38. ve 48. maddelerine  dayanýlmýþtýr. IV- ÝLK ÝNCELEME Anayasa Mahkemesi Ýçtüzüðü’nün 8. maddesi uyarýnca, Haþim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOÐLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Þevket APALAK, Serruh KALELÝ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün katýlmalarýyla 12.7.2007 günü yapýlan ilk inceleme toplantýsýnda, öncelikle davada uygulanacak kural sorunu görüþülmüþtür. Anayasa’nýn 152. ve 2949 sayýlý Anayasa Mahkemesinin Kuruluþu ve Yargýlama Usulleri Hakkýnda Kanun’un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta olduklarý davalarda uygulayacaklarý kanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarýný Anayasa’ya aykýrý görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüðü aykýrýlýk savýnýn ciddi olduðu kanýsýna varýrlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine baþvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarýnca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine baþvurabilmesi için elinde yöntemince açýlmýþ ve mahkemenin görevine giren bir davanýn bulunmasý ve iptali istenen kurallarýn da o davada uygulanacak olmasý gerekmektedir. Uygulanacak yasa kurallarý, davanýn deðiþik evrelerinde ortaya çýkan sorunlarýn çözümünde veya davayý sonuçlandýrmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardýr. Ýtiraz baþvurusunda bulunan Mahkemede bakýlmakta olan dava, bir ihale sonucunda idare ile sözleþme imzalayan yüklenici hakkýnda daha önce ihaleye fesat karýþtýrmak suçundan kamu davasý açýldýðýnýn tespiti üzerine sözleþmenin feshedilmesi ve teminatýn irat kaydedilmesi iþlemlerinin iptali istemiyle açýlmýþtýr. Kamu Ýhale Kanunu’nun 58. maddesinin ikinci fýkrasý, tüzel kiþiler hakkýnda verilen yasaklama kararlarýnýn þirket ortaklarý hakkýnda da yasaklama kararý verilmesini gerektirdiði haller ile gerçek kiþiler hakkýnda verilen yasaklama kararlarýnýn bu kiþilerin ortaðý olduklarý þirketler hakkýnda yasaklama kararý verilmesini gerektiren halleri düzenlemekte, 59. maddesinin ikinci fýkrasý ise hakkýnda ceza kovuþturmasý yapýlarak kamu davasý açýlmasýna karar verilenler ile 58. maddesinin ikinci fýkrasýnda sayýlanlarýn yargýlama sonuna kadar bu Yasa kapsamýnda yer alan kamu kurum ve kuruluþlarýnýn ihalelerine katýlamayacaklarýný ve bu kiþilerin Cumhuriyet Savcýlýklarýnca sicillerine iþlenmek üzere Kamu Ýhale Kurumuna bildirileceklerini belirtmektedir. Kamu Ýhaleleri Sözleþmeleri Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fýkrasýnda, yüklenicinin ihale sürecinde Kamu Ýhale Kanunu’na göre yasak fiil veya davranýþlarda bulunduðunun sözleþme yapýldýktan sonra tespit edilmesi durumunda sözleþmenin feshedilmesi ve teminatlarýn gelir kaydedilmesi öngörülmekte, ikinci fýkrasýnda da bu kurala istisna getirilerek belirli hallerde sözleþmenin feshedilmeyerek ceza verilmesi suretiyle iþin tamamlanmasýnýn yükleniciden istenebileceði, bu durumda belirli bir cezanýn yükleniciden tahsil edileceði öngörülmektedir. Kamu Ýhale Kanunu’nun 58. maddesinin ikinci fýkrasý ve 59. maddesinin ikinci fýkrasýnýn “Bu Kanun kapsamýnda yapýlan ihalelerden dolayý haklarýnda birinci fýkra gereðince ceza kovuþturmasý yapýlarak kamu davasý açýlmasýna karar verilenler…” dýþýnda kalan bölümü ile Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanunu’nun 21. maddesinin ikinci fýkrasýnýn, idare ile sözleþme imzalayan yüklenici hakkýnda ihaleye fesat karýþtýrmak suçundan kamu davasý açýlmýþ olduðunun tespiti üzerine sözleþmenin feshedilmesi ve teminatýn irat kaydedilmesi iþlemlerinin iptali istemiyle açýlan davada uygulanmasý söz konusu deðildir. Belirtilen nedenle; 1- 4.1.2002 günlü, 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu’nun 58. maddesinin ikinci fýkrasý ile 59. maddesinin ikinci fýkrasýnýn “Bu Kanun kapsamýnda yapýlan ihalelerden dolayý haklarýnda birinci fýkra gereðince ceza kovuþturmasý yapýlarak kamu davasý açýlmasýna karar verilenler…” dýþýnda kalan bölümünün, 2- 5.1.2002 günlü, 4735 sayýlý Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanunu’nun 21. maddesinin ikinci fýkrasýnýn, Ýtiraz baþvurusunda bulunan Mahkeme’nin bakmakta olduðu davada uygulanma olanaðý bulunmadýðýndan, bu fýkralar ve bölüme iliþkin baþvurunun Mahkeme’nin yetkisizliði nedeniyle REDDÝNE, Dosyada eksiklik bulunmadýðýndan, 4.1.2002 günlü, 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu’nun 59. maddesinin ikinci fýkrasýnýn “Bu Kanun kapsamýnda yapýlan ihalelerden dolayý haklarýnda birinci fýkra gereðince ceza kovuþturmasý yapýlarak kamu davasý açýlmasýna karar verilenler…” bölümü ile 5.1.2002 günlü, 4735 sayýlý Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fýkrasýnýn esasýnýn incelenmesine, 12.7.2007 gününde oybirliðiyle karar verilmiþtir. ESASIN ÝNCELENMESÝ Baþvuru kararý ve ekleri, iþin esasýna iliþkin rapor, dava konusu  ve ilgili görülen Yasa kurallarý, dayanýlan Anayasa kurallarý ve bunlarýn gerekçeleri ile diðer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereði görüþülüp düþünüldü: Baþvuru kararýnda, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduðu, kanun önünde herkesin eþit olduðu, Devlet organlarýnýn ve idare makamlarýnýn bütün iþlemlerinde kanun önünde eþitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda bulunduðu, suçluluðu hükmen sabit oluncaya kadar hiç kimsenin suçlu sayýlamayacaðý, herkesin dilediði alanda çalýþma ve sözleþme yapma hürriyetine sahip olduðu, bu haklarýn Ýnsan Haklarý Evrensel Bildirgesi, Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi ve Avrupa Sosyal Þartýnda da güvence altýna alýndýðý, belirtilen nedenlerle itiraz konusu kurallarýn Anayasanýn 2., 10., 38. ve 48. maddelerine aykýrý olduðu ileri sürülmüþtür. A- 4734 Sayýlý Kamu Ýhale Kanunu’nun 59. Maddesinin Ýkinci Fýkrasýnýn “Bu Kanun kapsamýnda yapýlan ihalelerden dolayý haklarýnda birinci fýkra gereðince ceza kovuþturmasý yapýlarak kamu davasý açýlmasýna karar verilenler …” Bölümünün Ýncelenmesi 1- Anlam ve Kapsam Kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altýnda bulunan veya kamu kaynaðý kullanan kamu kurum ve kuruluþlarýnýn yapacaklarý ihalelerde uygulanacak usul ve esaslarý belirleyen 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu’nun 17. maddesinde ihalelerde bulunulmasý yasak olan fiil veya davranýþlar belirtilmiþ, bu davranýþlardan biri olarak da Yasa’nýn 11. maddesine göre ihaleye katýlamayacaðý belirtildiði halde ihaleye katýlmak fiili gösterilmiþtir. Yasa’nýn 11. maddesinde ise doðrudan veya dolaylý veya alt yüklenici olarak, kendileri veya baþkalarý adýna hiçbir þekilde ihaleye katýlamayacak olanlar altý bent halinde sayýlmýþ ve bu Yasa ile diðer yasalardaki hükümler gereðince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katýlmaktan yasaklanmýþ olanlar da bu kapsamda yer almýþtýr. Yasa’nýn 59. maddesinin birinci fýkrasýnda ise “Taahhüt tamamlandýktan ve kabul iþlemi yapýldýktan sonra tespit edilmiþ olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranýþlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teþkil eden fiil veya davranýþlarda bulunan gerçek veya tüzel kiþiler ile o iþteki ortak veya vekilleri hakkýnda Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuþturmasý yapýlmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcýlýðýna suç duyurusunda bulunulur…”  denildikten sonra maddenin ikinci fýkrasýnýn itiraz konusu bölümünde “Bu Kanun kapsamýnda yapýlan ihalelerden dolayý haklarýnda birinci fýkra gereðince ceza kovuþturmasý yapýlarak kamu davasý açýlmasýna karar verilenler”in yargýlama sonuna kadar Yasa kapsamýnda yer alan kamu kurum ve kuruluþlarýnýn ihalelerine katýlamayacaklarý belirtilmiþtir. 2- Anayasa’ya Aykýrýlýk Sorunu Anayasa’nýn 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk Devleti olduðu, 38. maddesinde de suçluluðu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayýlamayacaðý belirtilmiþtir. Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan “suçsuzluk karinesi”, hakkýnda suç isnadý bulunan bir kiþinin, adil bir yargýlama sonunda suçlu olduðuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayýlmasý gerektiðini ifade etmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereðini oluþturmaktadýr. Kamu ihalelerinde Türk Ceza Kanununa göre suç teþkil eden fiil veya davranýþlarda bulunduðu iddiasýyla haklarýnda ceza kovuþturmasý yapýlarak kamu davasý açýlmasýna karar verilenlerin yargýlama süresince kamu ihalelerine katýlmalarýnýn önlenmesi, bu kiþilerin bir hukuk kuralýný ihlal ettikleri gerekçesiyle cezalandýrýlmasý amacýný gütmemekte ve bir yaptýrým niteliði de taþýmamaktadýr. Bu nedenle, itiraz konusu kural ile suçluluðu hükmen sabit olmayan bir kiþiye yaptýrým uygulandýðýndan ve bunun suçsuzluk karinesine aykýrýlýk oluþturduðundan söz edilemez. Kamu ihalelerinde Türk Ceza Kanununa göre suç teþkil eden fiil veya davranýþlarda bulunduðu iddiasýyla haklarýnda kamu davasý açýlanlarýn yargýlama süresince kamu ihalelerine katýlmaktan yasaklý olmalarý, yasa koyucu tarafýndan getirilen idari bir önlem niteliði taþýmaktadýr. Kamu güvenliði, kamu düzeni ve kamu saðlýðýnýn korunmasý ve ortaya çýkmasý kuvvetle muhtemel bir tehlikenin önlenmesi amacýyla yasa koyucu tarafýndan idari önlemler öngörülebileceði açýktýr. Bununla birlikte, idari önlemlere baþvurulabilmesi bu önlemler bakýmýndan sýnýrsýz bir yetkiye sahip olunmasý anlamýný taþýmamaktadýr. Ýdari önlemlerin, hukuk devleti ilkesinin bir gereði olan ölçülülük ilkesine uygun olmasý gerekmektedir. Ölçülülük ilkesinin alt ilkelerini oluþturan, “elveriþlilik ilkesi”, baþvurulan önlemin ulaþýlmak istenen amaç için elveriþli olmasýný, “gereklilik ilkesi” baþvurulan önlemin ulaþýlmak istenen amaç bakýmýndan gerekli olmasýný ve  “orantýlýlýk ilkesi” ise baþvurulan önlem ve ulaþýlmak istenen amaç arasýnda olmasý gereken ölçüyü ifade etmektedir. Ýtiraz konusu kural uyarýnca idari bir önlem olarak bir kiþinin geçici süreyle kamu ihalelerine katýlmaktan yasaklý sayýlabilmesi için, Yasa’da öngörülen eylemlerden birini gerçekleþtirdiði ve bu eylemin Türk Ceza Kanununa göre suç oluþturduðu iddiasýyla açýlan bir kamu davasýnýn varlýðý aranmaktadýr. Bu eylemler Yasa’nýn 17. maddesinde þöyle belirtilmiþtir: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çýkar saðlama, anlaþma, irtikap, rüþvet suretiyle veya baþka yollarla ihaleye iliþkin iþlemlere fesat karýþtýrmak veya buna teþebbüs  etmek. b) Ýsteklileri tereddüde düþürmek, katýlýmý engellemek, isteklilere anlaþma teklifinde bulunmak veya teþvik etmek, rekabeti veya ihale kararýný etkileyecek davranýþlarda bulunmak. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teþebbüs etmek. d) Alternatif teklif verebilme halleri dýþýnda, ihalelerde bir istekli tarafýndan kendisi veya baþkalarý adýna doðrudan veya dolaylý olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek. e) Yasa’nýn 11. maddesine göre ihaleye katýlamayacaðý belirtildiði halde ihaleye katýlmak. Kamu Ýhale Kanunu’nda, kamuya ait parasal kaynaklarýn kullanýlmasý da gözetilerek, kamu ihalelerinde rekabetçi bir ortamýn yaratýlmasý ve ihaleye katýlanlar arasýnda fýrsat eþitliðinin saðlanmasý amaçlanmaktadýr. Yukarýda sözü edilen eylemlerin niteliði dikkate alýndýðýnda itiraz konusu kural ile getirilen önlemin Kamu Ýhale Kanunu ile ulaþýlmak istenen amaç için elveriþsiz ve gereksiz olduðundan söz edilemez. Söz konusu önlemin, belirtilen nedenlerle yargýlanmalarý devam eden kiþilerin hukuki menfaatlerini olumsuz yönde etkileyeceði kuþkusuzdur. Bu kiþilerin yargýlama sonucunda beraat etmeleri halinde bu olumsuz etki daha belirgin olarak ortaya çýkacaktýr. Ancak bu kiþilere isnat olunan eylemlerin niteliði ve bu eylemlerin sübut bulma olasýlýðý gözetildiðinde, bu kiþilerin katýlýmý ile gerçekleþtirilecek kamu ihalelerinin, ihaleyi yapan idareler bakýmýndan olduðu kadar kamu yararý bakýmýndan da telafisi güç ya da imkansýz sonuçlar doðurabileceði de açýktýr. Bu yönüyle, itiraz konusu kural ile öngörülen idari önlemin, kamu yararýnýn korunmasý amacýyla getirildiði anlaþýldýðýndan, bu önlemin ulaþýlmak istenen amaç yönünden orantýsýz olarak kabulü mümkün deðildir. Anayasa’nýn 48. maddesinde, herkesin dilediði alanda çalýþma ve sözleþme hürriyetine sahip olduðu ve özel teþebbüsler kurmanýn serbest bulunduðu belirtilmiþtir. Kamu ihaleleri ile sýnýrlý olarak ve kamu yararý gözetilerek getirilen ve geçici süreli nitelik taþýyan bu önlemin, kamu ihalelerinde yasak fiil veya davranýþta bulunduðu iddiasýyla yargýlanmasý devam eden sanýklarýn dilediði alanda çalýþma ve sözleþme hürriyetini ihlal ettiði söylenemez. Öte yandan, Anayasa’nýn 10. maddesinde, herkesin dil, ýrk, renk, cinsiyet, siyasi düþünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayýrým gözetilmeksizin yasa önünde eþit olduðu, Devlet organlarý ve idare makamlarýnýn bütün iþlemlerinde kanun önünde eþitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduklarý ifade edilmiþtir. “Yasa önünde eþitlik ilkesi” hukuksal durumlarý ayný olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli deðil, hukuksal eþitlik öngörülmüþtür. Eþitlik ilkesinin amacý, ayný durumda bulunanlar kiþilerin yasalar karþýsýnda ayný iþleme baðlý tutulmalarýný saðlamak, ayrým yapýlmasýný ve ayrýcalýk tanýnmasýný önlemektir. Bu ilkeyle, ayný durumda bulunan kimi kiþi ve topluluklara ayrý kurallar uygulanarak yasa karþýsýnda eþitliðin çiðnenmesi yasaklanmýþtýr. Yasa önünde eþitlik, herkesin her yönden ayný kurallara baðlý tutulacaðý anlamýna gelmez. Durumlarýndaki özellikler, kimi kiþiler ya da topluluklar için deðiþik kurallarý ve uygulamalarý gerektirebilir. Ayný hukuksal durumlar ayný, ayrý hukuksal durumlar farklý kurallara baðlý tutulursa Anayasa’da öngörülen eþitlik ilkesi zedelenmez. Katýldýklarý bir kamu ihalesinde, Türk Ceza Kanunu bakýmýndan suç oluþturan bir fiil veya davranýþta bulunduðu iddiasýyla haklarýnda Cumhuriyet savcýlarýnca kamu davasý açýlanlar ile bu durumda bulunmayanlar, ayný konumda olmadýklarýndan farklý kurallara tabi tutulmalarý Anayasa’nýn eþitlik ilkesine aykýrýlýk oluþturmaz. Açýklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nýn 2., 10., 38. ve 48. maddelerine aykýrý deðildir. Ýptal isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Mehmet ERTEN bu görüþe katýlmamýþlardýr. B- 4735 Sayýlý Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanunu’nun 21. Maddesinin Birinci Fýkrasýnýn Ýncelenmesi 4735 sayýlý Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fýkrasý, yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu Ýhale Kanununa göre yasak fiil veya davranýþlarda bulunduðunun sözleþme yapýldýktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlarýn gelir kaydedileceðini ve sözleþmenin feshedilerek hesabýn genel hükümlere göre tasfiye edileceðini düzenlemektedir. Anayasa’nýn 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve iþlemleri hukuka uygun, insan haklarýna saygýlý, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliþtirerek sürdüren, Anayasa’ya aykýrý durum ve tutumlardan kaçýnan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarýyla kendini baðlý sayan, yargý denetimine açýk, yasalarýn üstünde yasakoyucunun da uymasý gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa’nýn bulunduðu bilincinde olan devlettir.Kamu ihale sözleþmeleri, kamu ihalelerinin sonuçlanmasýndan sonra ihale üzerinde kalan kiþi ile idare arasýnda düzenlenen sözleþmelerdir. Bir baþka deyiþle, yüklenici ile idare arasýnda sözleþme imzalanmasýnýn sebebini, ihalenin bu kiþi üzerinde kalmasý oluþturmaktadýr. Ýhale sürecinde Kamu Ýhale Kanunu’nda yasaklanan fiil veya davranýþlarda bulunulmasý, ihalenin hukuki geçerliði bakýmýndan önem taþýmaktadýr. Ýhalenin söz konusu yasak fiil veya davranýþlarda bulunan kiþi üzerinde kalmasý, ihale iþlemini hukuken sakat bir idari iþlem haline dönüþtürmektedir. Ýhale sonrasýnda bu kiþi ile sözleþme imzalanmasý da, söz konusu sakatlýðý ortadan kaldýrmamaktadýr. Ýhale sürecinde yasak fiil veya davranýþta bulunan kiþinin bu fiil veya davranýþýnýn sözleþmenin imzalanmasýndan önce tespit edilememesi, ilgili yönünden kazanýlmýþ bir hak oluþturmamakta ve sözleþmenin geçerli sayýlmasý için yeterli bulunmamaktadýr. Ýhale sürecinde ortaya çýkan hukuka aykýrý bu durum, ihale sonrasý imzalanan sözleþmenin de hukuka aykýrýlýðýna yol açmaktadýr. Bu nedenle, yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu Ýhale Kanunu’nda yasaklanan fiil veya davranýþlarda bulunduðunun sözleþme yapýldýktan sonra tespit edilmesi durumunda, söz konusu sözleþmenin feshedilmesinin öngörülmesinde Anayasa’ya aykýrý bir yön bulunmamaktadýr. Öte yandan, sözleþmenin feshi ile birlikte teminatýn gelir kaydedilmesi ve hesabýn genel hükümlere göre tasfiye edilmesi de öngörülmektedir. Sözleþme düzenlenmesi aþamasýnda idarece yükleniciden kesin teminat alýnmasý, yüklenicinin yükümlülüðünü sözleþme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesini saðlamak amacýný gütmektedir. Benzer þekilde, fiyat farký ödemesi öngörülerek ihale edilen iþlerde fiyat farký olarak ödenecek bedelin, sözleþme bedelinde artýþ meydana gelmesi halinde bu artýþ tutarýnýn % 6’sý oranýnda ek kesin teminat alýnmasý öngörülmüþtür. Kesin teminat ve ek kesin teminat, idare bakýmýndan bir güvence niteliði taþýmaktadýr. Kamu Ýhale Kanunu uyarýnca yasak fiil veya davranýþlarda bulunmasý nedeniyle sözleþmesi feshedilen yüklenicinin, kusurlu davranýþýna dayalý olarak sözleþmenin feshi nedeniyle idarenin uðradýðý ve uðrayacaðý zararý karþýlamak üzere kesin teminatýn gelir kaydedilmesi ve hesabýn genel hükümlere göre tasfiye edilmesi tabiîdir. Açýklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa’nýn 2. maddesine aykýrý deðildir. Ýptal isteminin reddi gerekir. Mehmet ERTEN karara deðiþik gerekçe ile katýlmýþtýr. Kuralýn Anayasa’nýn 10., 38. ve 48. maddeleri ile ilgisi görülmemiþtir. VI- SONUÇ1- 4.1.2002 günlü, 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu’nun 59. maddesinin ikinci fýkrasýnýn “Bu Kanun kapsamýnda yapýlan ihalelerden dolayý haklarýnda birinci fýkra gereðince ceza kovuþturmasý yapýlarak kamu davasý açýlmasýna karar verilenler …” bölümünün Anayasa’ya aykýrý olmadýðýna ve itirazýn REDDÝNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Mehmet ERTEN’in karþýoylarý ve OYÇOKLUÐUYLA, 2- 5.1.2002 günlü, 4735 sayýlý Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fýkrasýnýn Anayasa’ya aykýrý olmadýðýna ve itirazýn REDDÝNE, OYBÝRLÝÐÝYLE, 14.1.2010 gününde karar verildi.  

KARÞIOY YAZISI

  4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu’nun 59. maddesinin ikinci fýkrasýnýn “Bu Kanun kapsamýnda yapýlan ihalelerden dolayý haklarýnda birinci fýkra gereðince ceza kovuþturmasý yapýlarak kamu davasý açýlmasýna karar verilenler…” bölümünün aþaðýdaki nedenlerle Anayasaya aykýrý olduðu ve iptali gerektiði düþüncesindeyim: 1. Kuralla, Kamu Ýhale Kanunu’nun 17. maddesinde belirtilen fiil veya davranýþlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teþkil eden fiil veya davranýþlarda bulunan gerçek veya tüzel kiþiler ile o iþteki ortak veya vekillerinden, hakkýnda kamu davasý açýlanlarýn yargýlama süresince kamu ihalelerine katýlmalarý önlenmektedir. Çoðunluk gerekçesinde, bu yasaklamanýn, yasa koyucu tarafýndan kamu yararý gözetilerek getirilen idari bir önlem niteliðinde olduðu kabul edilmiþtir. Buna göre, bu önlem bir yaptýrým olmadýðý gibi, suçsuzluk karinesine de aykýrý deðildir. Ancak, Anayasa’nýn 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ve 125. maddesinde yer alan Ýdarenin her türlü eylem ve iþlemlerine karþý yargý yolunun açýk olduðu kuralý karþýsýnda, idareye takdir hakký tanýmaksýzýn ve idari yargýnýn denetimine tabi olmaksýzýn bazý kiþiler hakkýnda ihalelere katýlma yasaðý koyma mecburiyeti getiren önlemin Anayasa’da yargý denetimi dýþýnda kalmasý öngörülen ayrýksý hallere de uymadýðý gözetildiðinde, Anayasaya uygun sayýlmasý olanaklý deðildir. 2.  Kuralýn sonucu olarak, hakkýnda kamu davasý açýlanlarýn tekrar kamu ihalelerine katýlabilmeleri ancak ceza kovuþturmasý sonunda beraatlerine iliþkin kesin hükme varýlmasý halinde mümkün olacaktýr. Ülkemizde ceza davalarýnýn kesin hükümle sonuçlanmasýna kadar geçen ortalama süreler dikkate alýnacak olursa, “idari bir önlem” niteliðinde kabul edilen kural nedeniyle bazý kiþiler yýllarca hatta on yýllarca kamu ihalelerine katýlamayacaklardýr. Anayasa’nýn 48. maddesinde belirtilen çalýþma ve sözleþme özgürlüðü ile temel hak ve özgürlüklerin sýnýrlanmasýna iliþkin 13. maddesi birlikte mütalaa edildiðinde, kuralýn çalýþma özgürlüðüne ölçüsüzce bir müdahale oluþturduðu, ayrýca kamu ihalelerinde dürüstlük ve þeffaflýðýn saðlanmasý amacý yönünden elveriþli ve zorunlu da olmadýðý, bu nedenlerle Anayasaya aykýrýlýk içerdiði düþüncesindeyim. Sonuç olarak kuralýn, Anayasa’nýn 2. ve 48. maddelerine aykýrýlýðý nedeniyle iptali gerektiði kanaatiyle, çoðunluk kararýna katýlmýyorum.  

Baþkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

     

KARÞI OY VE FARKLI GEREKÇE

  4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu’nun 59. maddesinin ikinci fýkrasýndaki “Bu Kanun kapsamýnda yapýlan ihalelerden dolayý haklarýnda birinci fýkra gereðince ceza kovuþturmasý yapýlarak kamu davasý açýlmasýna karar verilenler…” biçimindeki bölümün incelenmesi; Kamu Ýhale Kanunu’nun 59. maddesinde, ayný Kanun’un 17. maddesinde sayýlan yasak fiil veya davranýþlarda bulunduðu tespit edilen ve bu fiil veya davranýþlarý nedeniyle haklarýnda kamu davasý açýlanlarýn, yargýlama sonuçlanýncaya kadar bu Kanun kapsamýnda yer alan kamu kurum ve kuruluþlarýnýn ihalelerine katýlamayacaklarý (yasaklanmalarý) öngörülmektedirSöz konusu 59. maddenin, madde baþlýðýnda yer alan “Ýsteklilerin ceza sorumluluðu” þeklindeki ibareden ve birinci fýkradaki “…17 nci maddede belirtilen fiil veya davranýþlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teþkil eden fiil veya davranýþlarda bulunan… hakkýnda Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuþturmasý yapýlmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcýlýðýna suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanýn yaný sýra, … bir yýldan az olmamak üzere üç yýla kadar bu Kanun kapsamýnda yer alan bütün kamu kurum ve kuruluþlarýnýn ihalelerine katýlmaktan mahkeme kararýyla… yasaklanýrlar” biçimindeki düzenlemeden, kamu ihalelerine katýlmaktan yasaklanmanýn hukuki niteliðinin hak yoksunluðuna neden olan bir yaptýrým (ceza) olduðu anlaþýlmaktadýr. Anayasa’nýn 38. maddesinde, “Suçluluðu hükmen sabit oluncaya kadar, hiç kimse suçlu sayýlamaz”  denilerek, kiþilerin yasal bir düzenlemeye uymadýklarýnýn hükmen saptanmasýndan sonra suçlu sayýlabilecekleri öngörülmekte ve suçlu sayýlmanýn sonucu olarak da haklarýnda yaptýrým uygulanabilmektedir. Ýtiraz konusu kural ise yasak fiil veya davranýþlarýn hakkýnda kamu davasý açýlan tarafýndan iþlendiðinin yargý kararý ile tespit edilmesi gereðini aramamakta,  kamu davasý açýlmýþ olmasýný tek baþýna yeterli sayarak,  bu konumda olanlarýn ihaleye katýlmaktan yasaklanacaklarýný hüküm altýna almaktadýr. Kural, bu haliyle Anayasa’nýn 38. maddesindeki suçluluðu hükmen sabit oluncaya kadar hiç kimsenin suçlu sayýlamayacaðýna iliþkin temel ceza ilkesine aykýrýdýr. Ýptali gerekir. 4735 sayýlý Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanunu’nun iptali istenilen 21. maddesinin birinci fýkrasýndaki “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu Ýhale Kanununa göre yasak fiil veya davranýþlarda bulunduðunun sözleþme yapýldýktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleþme feshedilerek hesabý genel hükümlere göre tasfiye edilir” þeklindeki kuralýn incelenmesi; Ýtiraz konusu kuralda, yüklenicinin Kamu Ýhale Kanunu’na göre yasak fiil veya davranýþlarda bulunduðunun tespit edilmesi halinde kesin ve varsa ek kesin teminatlarýnýn gelir kaydedilmesine iliþkin yaptýrýmýn uygulanacaðý öngörülmektedir. Teminatlarýn gelir kaydedilmesine neden olan yasak fiil veya davranýþlarda bulunulduðunun tespit edilmesinin ise ancak yargýsal denetim sonucu verilecek bir kararla olacaðý hususunda kuþku bulunmamaktadýr. Bir yasa hükmünü ihlal ettiði yargý kararý ile tespit edilenin, suçlu sayýlmasýnýn ve bunun sonucu olarak da hakkýnda yaptýrým uygulanmasýnýn Anayasa’ya ve ceza hukukunun genel ilkelerine aykýrý bir yönü bulunmamaktadýr. Ýptal isteminin reddine iliþkin görüþe bu gerekçeyle katýlýyorum.   Üye Mehmet ERTEN]]>