yükleniciye, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5 inin ödenmesi gerektiği

Karar Konusu : Görüş İstemi
Karar No : 2014/10
Karar Tarihi : 22/01/2014
YÜKSEK FEN KURULU KARARI
I- GİRİŞ
… Başkanlığı tarafından ihale edilerek sözleşmeye bağlanan, “… 100 Yataklı Devlet
Hastanesi Çatı Onarımı” ile ilgili görüş istemidir.
II- KONU
İdaresinin, … sayılı yazısı ve eklerinde özetle; 4734 ve 4735 sayılı kanunlara göre
ihale edilerek, 21.10.2013 tarihinde anahtar teslimi götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan
“… 100 Yataklı Devlet Hastanesi Çatı Onarımı” işinde, ihale kapsamında bulunan işlerin bir
kısmının yapımından vaz geçildiği ve bu nedenle; işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha
düşük bedelle tamamlanması sonucu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü
maddesi hükmüne göre yükleniciye, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı
işin tutarı arasındaki bedel farkının %5 inin ödenmesi gerektiği, bu doğrultuda düzenlenen
anlaşma tutanağına yüklenicinin itiraz ettiği bildirilerek, bahis konusu anlaşmazlık hakkında
görüşümüzün bildirilmesi talep edilmektedir.
III-İNCELEME
Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca
inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuştur.
Öncelikle sözleşme taraflarının anlaşmazlığa ilişkin görüş ve değerlendirmeleri aşağıda
özet olarak belirtilmektedir.
Yüklenicinin görüş ve talebi;
Sözleşme kapsamında bulunan işlerden bir kısmının yapımından vaz geçilmiş olsa
bile, sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel olması nedeniyle, sözleşme bedelinin tamamı ile
sözleşme kapsamı dışında yaptırılan işlerin bedelinin de taraflarına ödenmesinin gerektiğine,
İdarenin görüş ve değerlendirmesi;
İşe ait onaylı projesinde, ahşap oturtma çatı yapılması (rüzgarda uçan kısım) çatı
üst kaplaması, gerekli yalıtımlar ve yağmur iniş boruları yapılması, rüzgardan uçan kısmın
dışındaki mevcut çatının MSB 135 pozuna uygun tadilatının yapılmasının tariflendiği, ancak
yapılan incelemede su sızıntılarının ahşap oturtma sisteminden ya da çatı kaplamasından
kaynaklanmadığı, sızıntının iç dere olarak imal edilen yağmur oluklarındaki yağmur iniş
borularının yetersizliğinden ve iç derelerde eğim problemlerinden kaynaklandığı, bu nedenle
MSB 135 no’lu poza uygun herhangi bir imalat yapılmadığı, ihale dokümanındaki pursantaj
incelendiğinde ahşap oturtma sistem çatı tadilatı oranının %81,89 olduğu, iş artışı kapsamındayaptırılan işlerin de bu pursantajı karşılayamadığına,

Özetle; yapılamayan imalatların pursantaj oranı doğrultusunda kesilmesi, bu durumda
iş, sözleşme bedelinin % 80’inin altında tamamlanacağı için 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanununun 24 üncü maddesi hükmüne göre yükleniciye yapmış olduğu imalatların gerçek
giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla
yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’inin kâr mahrumiyeti olarak ödenmesi gerektiğine,
İlişkin bulunmaktadır.
Tarafların görüş ve talepleri bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve
değerlendirilmesine geçilmiştir.
4735 sayılı Kanunun 24 üncü ve sözleşmesi eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi
(YİGŞ)’nin 12 ile 21 inci maddelerine göre, anahtar teslimi götürü bedel bu işde; idare, sözleşme
konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının
fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde
tamamlanmasını sağlayacak gerekli değişiklikleri yapmaya yetkili bulunmaktadır. Ancak bu
yetkinin sınırsız olmayıp, şartnamede belirtilen şartlarla sınırlı olduğu bilinen bir husustur.
Bu itibarla; ihale aşamasında öngörülmemekle birlikte proje değişikliği ve bu
değişikliğe bağlı olarak bir iş artışı/eksilişini zorunlu kılan durumların ortaya çıkması halinde
ise, proje değişikliğinden kaynaklanan muhtemel iş artışı/eksilişinin,
-Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
-İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik ve ekonomik olarak mümkün
olmaması,
Şartlarıyla, 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi kapsamında değerlendirilmekte
olup, Kamu İhale Kurumunun da bu mahiyette alınmış 05.06.2007 tarih ve 2007/DK–D-70 nolu
kararı da mevcut bulunmaktadır.
Bunun yanı sıra; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, mevzuatına uygun olarak proje
değişikliği yapılması sonucunda bir iş artışının ortaya çıkması durumunda, bu artışa ilişkin
bedelin ödenmesi gerektiği ancak, bir iş eksilişi meydana gelmesi halinde ise, buna ilişkin
bedelin kesilmemesi gibi tek yönlü bir yorum ve uygulama yapılmasının, 4735 sayılı Kanunun
İlkeler başlıklı 4 üncü maddesinde yer alan “…………..Bu Kanun kapsamında yapılan kamu
sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere
sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez.
Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmüne uygun
düşmeyeceği açıktır.
Belirtilen bu hususlar birlikte dikkate alınarak değerlendirildiğinde, bahis konusu
işde yapımından vaz geçilen işlerin bedelinin sözleşme bedelinden düşülmesi, yapımına karar
verilen yeni iş kalemlerinin bedelinin de yasal iş artışı dahilinde kalması kaydıyla yükleniciye
ödenmesinin gerektiği sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, yapımından vaz geçilen imalatlar ile yapımına karar verilen yeni iş
kalemlerinin birim fiyatlarının Sözleşmesi eki YİGŞ’nin 22 nci maddesinde ön görülen usûl ve
esaslara göre tespit edilmesi gerekmektedir.
Yeni birim fiyatların tespiti sırasında esas alınacak rayiç ve analizlerle ilgili olarak;
Bilindiği üzere, bahis konusu işin ihale tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 24.12.2002
tarih ve 5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre
İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın
7 nci maddesinin (h) bendinde; “Birim fiyat sözleşmelerde, sözleşmede birim fiyatı bulunmayan
ve yapılması idarece istenen iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması
halinde, bu fiyat hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. …”
hükmü yer almaktadır.
Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeler için mevzuatında bu açıklıkta bir hüküm yer
almamakta ise de, bu tür sözleşmelerde yeni birim fiyatların yapılması zorunluluğunun ortaya
çıkması durumunda, yeni iş kalemine ait ödemelerin birim fiyat sözleşmelerde olduğu gibi
yapılacağı dikkate alındığında, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde yeni birim fiyatın
tespiti sırasında bu maddenin de kıyasen uygulanmasının mevzuatına ve sözleşmesine uygun
düşeceği açıktır.
Bu itibarla, bahis konusu işde yeni iş kalemine ait fiyatların tespiti sırasında rayiç
olarak uygulama ayı rayiçleri, analiz olarak ise yine o ay itibarıyla en son güncellenmiş analizin
alınması gerekmektedir.
Diğer bir anlaşmazlık konusu ile ilgili olarak;
Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde işin sözleşme bedelinden daha az bir
tutarda tamamlanması halinde, nasıl hareket edilebileceği hususu, 4734 sayılı Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi ve işe ait sözleşme eki YİGŞ’nin 21 inci maddesinde
belirtilmiş olup, bu hükümlere göre; ihale konusu işin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük
bedelle tamamlanması durumunda; yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici
kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı
arasındaki bedel farkının %5’inin geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenmesi mümkün
bulunmaktadır.
IV-KARAR
İdaresinin “… 100 Yataklı Devlet Hastanesi Çatı Onarımı” ile ilgili anlaşmazlık talebine
ilişkin konular, ön bölümde belirtildiği üzere detaylı olarak incelenmiş olup, buna göre;
Yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait bedelin sözleşme bedelinden düşülmesi ve
yükleniciye ödenmemesinin,
Yapımından vaz geçilen imalatlar ile yapılmasına karar verilen yeni iş kalemlerine
ait fiyatların tespiti sırasında inceleme bölümünde belirtilen hususlar doğrultusunda hareket
edilmesi ve bu şekilde bulunacak fiyatlar dikkate alınarak yapımından vaz geçilen imalatlar ile
yapımına karar verilen imalatların bedellerinin belirlenmesinin uygun olacağının,
Yüklenicinin, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak,
sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının
%5’inin geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenmesinin mümkün bulunduğunun,
Değerlendirildiğine,
Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki 644 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine istinaden, 22/01/2014
tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.