BAŞVURU SAHİBİ:

Proyap İnşaat Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/658124 İhale Kayıt Numaralı “Çeşmeli-Mersin-Tarsus ve Tarsus-Pozantı Otoyolu ile Tarsus-Adana-Gaziantep Otoyolunun Tarsus Doğu Kavşağı (Km:46+091) – Adana Kuzey Kavşağı (72+703) Arasında Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 23.01.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çeşmeli-Mersin-Tarsus ve Tarsus-Pozantı Otoyolu ile Tarsus-Adana-Gaziantep Otoyolunun Tarsus Doğu Kavşağı (Km:46+091) – Adana Kuzey Kavşağı (72+703) Arasında Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Proyap İnşaat Anonim Şirketi’nin 19.04.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.04.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.04.2019 tarih ve 18273 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.04.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 08.07.2020 tarihli ve 2020/MK-153 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/465-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece fiyat açıklaması istenilen iş kalemleri arasında bulunan BSK/l-P poz numarası ile tanımlanan “31 cm sıkışmış kalınlıkla kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile astarsız temel üzerine 1 m2 bitümlü sıcak karışım yapılması (15 cm bitümlü sıcak temel tabakası (Kazılmış Asfalt Kaplamanın Isıtılarak Yeniden Kullanılması ile), 12 cm asfalt betonu binder tabakası (Kazılmış Asfalt Kaplamanın Isıtılarak Yeniden Kullanılması ile), (Modifıye bitüm ile), 4 cm TMA aşınma tabakası yapılması (Kırılmış ve elenmiş sert taş (bazalt) ve modifiye bitüm ile) (İdare Malı Bitüm İle)” iş kaleminin maliyet bileşenleri arasında bulunan Antiaging (Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı maddesi) analiz bileşeninin açıklanması istenilen analiz girdisi olarak belirlendiği, paçal/özel analiz olan söz konusu iş kaleminin aktarılan analiz girdisinin kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan poz numarası ve rayici bulunmadığından bu girdinin fiyat teklifleri/tutanakları ile açıklanması gerektiği,

Söz konusu ürünün ülkemizde üretilmediği, bu nedenle söz konusu ürünün temini/fiyatının ithalata dayalı yapılan alımlar üzerinden belgelendirilmesinin mümkün olduğu, ancak hali hazırda bu ürünün ithalatı da yapılmadığından, ülkemizde bu alanda faaliyet gösteren tedarikçiler üzerinden (üçüncü kişilerden) alınan fiyat teklifleri ile açıklanması mümkün olmadığı, diğer taraftan bu ürüne ilişkin üretim belgesi alan kişilerin bile yurtiçinde henüz üretim yapmadıklarından üretilmemiş bir ürüne ilişkin maliyet üzerinden veya satışı yapılmadığı için de satışlara dayalı belgelere (EK-05, EK-06) dayalı fiyat teklifi vermeleri ticari ve mali hukuk açısından mümkün olmadığı, kalan tek seçeneğin  fiyat teklifinin yurt içinde faaliyet gösteren kişilerden değil ancak yurt dışında bu alanda faaliyet gösteren üreticilerden/tedarikçilerden alınması olduğu, bu yöntem ile temin edilen belgelerin istekli fiyatına dayanak gösterilebilmesi için belgelerin Yönetmelik’in 31’inci maddesine göre sunulması gerektiği,

Yurtiçinde son geçici veya bundan bir önceki geçici vergi beyan döneminde üretilen veya ithal edilen söz konusu ürünler bulunmadığından bu çerçevede düzenlenen fiyat teklifleri ile bu belgelerin dayanak aldığı fiyat tutanaklarının gerçeği yansıtmayacağı, nitekim aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilerin Antiaging (Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı maddesi) girdisine ilişkin alınan fiyat tekliflerinin, esasında bu ürüne ilişkin alınan fiyat teklifi olmadığı, alınan fiyat teklifinin bitümlü bağlayıcının viskozitesini fazlaca düşüren katkı maddesi olduğu, ancak bitümün viskozitesini düşürerek akışkanlığı düzenleyen ürüne ilişkin idarece herhangi bir açıklama istenilmediğinden bu ürünün açıklama istenilen analiz girdileri arasında yer alan Antiaging yerine ikame edilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle anılan analiz girdilerine ilişkin gerçek manada alınmış bir fiyat teklifinin sunulmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 30.04.2019 tarih ve 18273 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.04.2019 tarihli itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 2. iddiasıyla sınırlı olarak yapılan incelemede;

İnceleme konusu ihalenin; “Çeşmeli-Mersin-Tarsus ve Tarsus-Pozantı Otoyolu İle Tarsus-Adana-Gaziantep Otoyolunun Tarsus Doğu Kavşağı (Km:46+091) – Adana Kuzey Kavşağı (72+703) Arasında Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı Yapım İş”’ne ilişkin olarak gerçekleştirildiği, söz konusu ihalenin 23.01.2019 tarihinde açık ihale usulü ile birim fiyat teklif üzerinden teklif alınmak suretiyle yapıldığı, sınır değerin altında kalan 16 istekliden 18.02.2019 tarihinde aşırı düşük teklif açıklaması talebinde bulunulduğu, 5 isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunduğu,

09.04.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Feza Taahhüt A.Ş.-Den-Ka Yapı Onarım İnş. Mad. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş. – Orak Alt. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının belirlendiği,

İdarece fiyat açıklaması istenilen iş kalemleri arasında bulunan “BSK/l-P” poz numarası ile tanımlanan “31 cm sıkışmış kalınlıkta kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile astarsız temel üzerine 1 m2 bitümlü sıcak karışım yapılması (15 cm bitümlü sıcak temel tabakası (Kazılmış Asfalt Kaplamanın Isıtılarak Yeniden Kullanılması İle), 12 cm asfalt betonu binder tabakası (Kazılmış Asfalt Kaplamanın Isıtılarak Yeniden Kullanılması İle), (Modifiye bitüm ile), 4 cm TMA aşınma tabakası yapılması (Kırılmış ve elenmiş sert taş(bazalt) ve modifiye bitüm ile) )” iş kaleminin maliyet bileşenleri arasında bulunan “Antiaging (Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı maddesi)” analiz bileşeninin açıklanması istenilen analiz girdisi olarak belirlendiği, 18.02.2019 tarihli aşırı düşük teklif sorgulama yazısında, açıklama sunan isteklilerin  üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, fiyat teklifleri ekinde ilgisine göre maliyet tespit tutanağı (Ek-0.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-0.6) sunulması gerektiği hususunun belirtildiği görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan Feza Taahhüt A.Ş. – Den-Ka Yapı Onarım İnş. Mad. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açıklama istenilen “Antiaging-Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı malzemesi” için öngörülen fiyatın tevsiki amacıyla Enfalt Emülsiyon ve Asfalt Tesisleri A.Ş. tarafından düzenlenen 21.02.2019 tarihli ve toplam teklif bedeli 15.930,00 TL olan SMMM onaylı fiyat teklifinin sunulduğu, söz konusu belgenin üzerinde “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan 21.02.2019 tarih ve 1 sayılı maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” şerhinin, “2018 yılı 4. Geçici vergi beyan dönemi verilerine göre hazırlanmıştır.” ibaresinin ve meslek mensubu imzası ile kaşesinin bulunduğu, söz konusu fiyat teklifi ekinde Ek-O.5 maliyet tespit tutanağının sunulduğu, “Antiaging-Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı malzemesi”ne ilişkin bilgilerin bahse konu tutanağın “mamuller hesabında kayıtlı olan mamule ilişkin” başlıklı tabloda, Yevmiye defteri kayıt adedi:1, Toplam Tutar 939,54 TL, Toplam Miktar: 180 kg, Mamulün Ağırlıklı Ortalama birim Maliyeti: 5,2196 TL şeklinde yer aldığı, söz konusu tutanak ekinde meslek mensubuna ait İstanbul YMM Odası Faaliyet Belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir.

Proyap İnşaat Anonim Şirketi’nin 30.04.2019 tarih ve 18273 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.04.2019 tarihli itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurulca alınan 18.07.2019 tarihli ve 2019/UY.II-823 sayılı kararda “Gelinen aşamada, yukarıda yer verilen Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının cevabi yazıları ile bahse konu analiz girdisinin niteliği dikkate alındığında, meslek mensubu tarafından 31.05.2019 tarihli yazıyla gönderilen belgelerin ve bilgilerin incelenmesinden,  Enfalt Emülsiyon ve Asfalt Tesisleri A.Ş. tarafından düzenlenmiş 21.02.2019 tarihli fiyat teklifine konu malzemenin aşırı düşük teklif sorgulamasına konu analiz girdisi olup olmadığı ve söz konusu girdinin anılan firma tarafından üretilip üretilmediği hususunun üretim sürecine ilişkin detaylı bilgi sahibi olunmadan ve üretim girdileri olarak gösterilen malzemelerin niteliği ve içeriği tam olarak bilinmeden tespit edilebilmesinin mümkün olmadığı, bu çerçevede anılan hususun ihaleyi gerçekleştiren işin sahibi idarece gerekli araştırmaların/yazışmaların yapılarak açıklığa kavuşturulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, ihale üzerinde bırakılan haricinde aşırı düşük teklif açıklaması sunan diğer isteklilerin açıklamaları kapsamında sunulmuş olan fiyat teklifi adlı belgelerin ihale mevzuatı açısından uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin ancak iddiaya konu analiz girdisi olan “Antiaging-Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı malzemesi”nin ilgili firma (Enfalt Emülsiyon ve Asfalt Tesisleri A.Ş.) tarafından Türkiye’de üretilip üretilmediği hususunun ihaleyi yapan idarece açıklığa kavuşturulmasından sonra yapılabileceği anlaşılmaktadır…

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş.-Orak Alt. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ve Nehirsu İnşaat Nakliyat Madencilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi- Budakyol İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve yukarıda ayrıntıları belirtildiği üzere ihaleyi yapan idarece gerekli araştırmalar/yazışmaların yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle düzeltici işlem kararı verilmiştir.

Söz konusu Kurul kararı üzerine idarece gerçekleştirilen işlemlere ilişkin olarak Proyap İnşaat Anonim Şirketi tarafından 08.10.2019 tarih ve 42363 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.10.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 04.12.2019 tarihli ve 2019/UY.II-1600 sayılı kararda “…Feza Taahhüt A.Ş.-Den-Ka Yapı Onarım İnş. Mad. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından “Antiaging-Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı malzemesi” için öngörülen fiyatın tevsiki amacıyla Enfalt Emülsiyon ve Asfalt Tesisleri A.Ş. tarafından düzenlenen 21.02.2019 tarihli fiyat teklifine konu malzemenin ilgili firma tarafından üretilip üretilmediği ve üretim girdileri olarak gösterilen malzemelerin niteliği ve içeriğinin tespitinin yapılabilmesi için Enfalt Emülsiyon ve Asfalt Tesisleri A.Ş.den bilgi ve belgelerin istenildiği, “antiaging-bitümün gençleştirilmesi” malzemesi için kullanıldığı öne sürülen kimyasal katkı malzemesine ait bilgi ve belgeleri incelemek ve gerekli araştırmaları yaparak konuyu yerinde değerlendirmek üzere idarece personel görevlendirdiği, söz konusu inceleme heyetinin üretim sahasında bizzat bulunduğu, analiz sonuçlarına deney yapmak suretiyle ulaşıldığı, idarece gerçekleştirilen bahse konu işlemler sonrasında alınan 20.09.2019 tarihli ihale komisyon kararı ile Enfalt Emülsiyon ve Asfalt Tesisleri A.Ş. tarafından fiyat teklifine konu edilen malzemenin aşırı düşük teklif sorgulamasına konu “antiaging-bitümün gençleştirilmesi” analiz girdisi olduğu ve söz konusu girdinin anılan firma tarafından üretildiği sonucuna varıldığı, sonuç olarak 18.07.2019 tarihli ve 2019/UY.II-823 sayılı Kurul kararında yer alan hususlar çerçevesinde gerekli araştırma ve yazışmaların ihaleyi yapan idarece yapılarak karar verildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.” ifadelerine yer verilmek suretiyle itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Diğer taraftan, Feza Taahhüt A.Ş. – Den-Ka Yapı Onarım İnş. Mad. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 18.07.2019 tarihli ve 2019/UY.II-823 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada ise, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 21/11/2019 tarihli ve 2019/1574 sayılı kararında “…ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu fiyat teklifi ile Ek-O.5 Maliyet Tespit Tutanağının Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olduğu, aralarında tereddüde neden olabilecek bir çelişkinin olmadığı, BSK/l-P” poz numarası ile tanımlanan is kaleminin maliyet bileşenleri arasında bulunan “Antiaging (Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı maddesi)” analiz bileşenine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliginin 45’inci maddesinde yer alan açıklamalara uygun olduğu sonucuna varıldığından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde yer alan açıklamalara uygun olduğu tespiti yapıldıktan sonra ek bir araştırma yapılmasına ve bilgi/belge istenebileceğine yönelik anılan Tebliğde herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş olup, uygunluk tespiti yapılmasının yeterli olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklanması istenilen “Antiaging-Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı malzemesi” analiz girdisi için sunmuş olduğu fiyat teklifi ve eki Ek-O.5 Maliyet Tespit Tutanağı Kamu İhale Genel Tebligi’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinin 45.1.13.1. alt maddesinde yer alan açıklamalara uygun olduğu değerlendirildiğinden, uygunluk tespitinden sonra meslek mensubundan bilgi ve belge istenmesi ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve Sanayi ve Teknoloji Bakanlığından bilgi talep edilmesinin yerinde olmadığı değerlendirildiğinden başvuru sahibinin ikinci iddiası kapsamında yukarıda tespiti yapılan aykırılıklar ve değerlendirmeler doğrultusunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olduğu anlaşılmakla dava konusu Kamu İhale Kurulunun 18.07.2019 tarih ve 2019/UY.II-823 sayılı kararının davacı açısından düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin  kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararının gereklerini yerine getirmek üzere Kurulca alınan 26.12.2019 tarihli ve 2019/MK-352 sayılı kararda “1- Kamu İhale Kurulunun 18.07.2019 tarihli ve 2019/UY.II-823 sayılı kararının “Antiaging-Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı malzemesi”ne ilişkin olarak ihaleyi yapan idarece gerekli araştırmalar/yazışmaların yapılması yönündeki kısmının iptaline,

2- Kamu İhale Kurulunun 04.12.2019 tarihli ve 2019/UY.II-1600 sayılı kararının iptaline,

3- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda davacı Feza Taahhüt A.Ş.-Den-Ka Yapı Onarım İnş. Mad. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı açısından 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine…” karar verilmiştir.

Öte yandan, davacı Proyap İnşaat Anonim Şirketi tarafından 18.07.2019 tarihli ve 2019/UY.II-823 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada ise, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 21/11/2019 tarihli ve E:2019/2196,  K:2019/2403 sayılı kararı ile “…Davacının 2’nci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede: Aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğİ’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde yer alan açıklamalara uygun olduğu tespiti yapıldıktan sonra ek bir araştırma yapılmasına ve bilgi/belge istenebileceğine yönelik anılan Tebliğde herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş olup, uygunluk tespiti yapılmasının yeterli olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklanması istenilen “Antiaging-Bitümim gençleştirilmesi için kimyasal katkı malzemesi” analiz girdisi için sunmuş olduğu fiyat teklifi ve eki Ek-O.5 Maliyet Tespit Tutanağı Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinin 45.1.13.1. alt maddesinde yer alan açıklamalara uygun olduğu değerlendirildiğinden, uygunluk tespitinden sonra meslek mensubundan bilgi ve belge istenmesi ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve Sanayi ve Teknoloji Bakanlığından bilgi talep edilmesinin yerinde olmadığı değerlendirildiğinden başvuru sahibinin ikinci iddiası kapsamında yukarıda tespiti yapılan aykırılıklar ve değerlendirmeler doğrultusunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olduğu anlaşılmakla dava konusu Kamu İhale Kurulunun 18.07.2019 tarih ve 2019/UY. 11-823 sayılı kararının ihale üzerinde kalan müdahil Feza Taahhüt A.Ş.-Den-Ka Yapı Onarım İnş. Mad. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı açısından düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

…

Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan haricinde aşırı düşük teklif açıklaması sunan diğer isteklilerin açıklamaları kapsamında sunulmuş olan fiyat teklifine ilişkin belgelerin ihale mevzuatı açısından uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirme yapılması gerekirken herhangi bir değerlendirme yapılmadan düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kararda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır…Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin davacının ikinci iddiasına ilişkin kısmın iptaline, davanın davacının diğer iddialarına yönelik kısmının ise reddine” karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararının gereklerini yerine getirmek üzere Kurulca alınan 12.02.2020 tarihli ve 2020/MK-32 sayılı kararda “Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda ihale üzerinde bırakılan Feza Taahhüt A.Ş.-Den-Ka Yapı Onarım İnş. Mad. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı haricinde aşırı düşük teklif açıklaması sunan diğer isteklilerin (Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş.-Orak Alt. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, İntekar Yapı Turizm Elektrik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, Heltaş İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.-Atlantik Tünelcilik İnşaat Anonim Şirketi İş Ortaklığı, GLS Mühendislik İnşaat Dekorasyon Mimarlık Madencilik Anonim Şirketi- Eskikale İnşaat Nakliyat Petrol Madencilik ve Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı) “Antiaging (Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı maddesi)” malzemesine ilişkin açıklamaları bağlamında tekliflerinin reddedilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Bu defa, Proyap İnşaat Anonim Şirketi tarafından Ankara 8. İdare Mahkemesinin 21.11.2019 tarih ve E:2019/2196, K:2019/2403 sayılı kararının temyizi üzerine Danıştay  Onüçüncü Dairesi tarafından 21.04.2020 tarih ve E:2020/498, K:2020/968 sayılı kararında “…1. Temyize konu Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmı usûl ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

2. Temyize konu Mahkeme kararının davacının 2. iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;…Dava konusu Kurul kararı incelendiğinde, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, gerekli araştırma ve yazışmaların ihaleyi gerçekleştiren idarece yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, isteklilerin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında iddiaya konu analiz girdisi olan “Antiaging-Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı malzemesi” için sunmuş oldukları fiyat tekliflerinin ihale mevzuatı açısından uygun olup olmadığına yönelik olarak Kurul tarafından herhangi bir inceleme yapılmadığı, temyize konu Mahkeme kararında ise, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olduğu değerlendirilerek buna ilişkin gerekçeye yer verildiği görülmektedir.…Kamu İhale Kurumu’nun sahip olduğu görev ve yetkinin icrası kapsamında, ihale sürecine ilişkin itirazen şikâyet başvuruları üzerine tesis edilen Kurul kararlarının idarî işlem niteliğinde olduğu ve aktarılan mevzuat kuralları uyarınca idarî işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, temyize konu Mahkeme kararında, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olup olmadığına ilişkin olarak, henüz Kurul tarafından inceleme konusu yapılmayan bir hususun esasına yönelik gerekçeye yer verilmesinde hukukî isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, itirazen şikâyet başvurusu üzerine, şikâyet konusu edilen ihale işlemlerinin ihaleyi gerçekleştiren idarece mevzuata uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin Kamu İhale Kurumu tarafından inceleneceği ve gerekli incelemeler yapıldıktan sonra bir sonuca varılarak Kurulca bu konuda karar verileceği açıktır. Nitekim itirazen şikâyet başvurularının incelenmesi sürecinde gerekli araştırma ve yazışmaların yapılabilmesine imkân sağlamak için, 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (b) bendinde açıkça, Kurum’un görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebileceği; belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.

…

Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmakla yükümlü olan Kurul’un, davacının 2. iddiasına ilişkin olarak “anılan hususun ihaleyi gerçekleştiren işin sahibi idarece gerekli araştırmaların/yazışmaların yapılarak açıklığa kavuşturulması gerektiği”nden bahisle düzeltici işlem belirlenmesine karar vermesinde hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır…Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmakla yükümlü olan Kurul’un, davacının 2. iddiasına ilişkin olarak “anılan hususun ihaleyi gerçekleştiren işin sahibi idarece gerekli araştırmaların/yazışmaların yapılarak açıklığa kavuşturulması gerektiği”nden bahisle düzeltici işlem belirlenmesine karar vermesinde hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verilerek mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle onanmasına karar verilmiştir.

Anılan Danıştay kararının gereklerini yerine getirmek üzere Kurulca alınan 08.07.2020 tarihli ve 2020/MK-153 sayılı kararda “Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak esasın yeniden incelenmesine…” karar verilmiştir.

Kurum tarafından bahse konu Danıştay kararı üzerine alınan Kurul kararının gereklerini yerini getirmek üzere;

Tuzla Vergi Dairesi Müdürlüğüne yazılan 11.08.2020 tarihli ve E.2020/11970 sayılı yazıda “…Soydam Ambalaj İnş. Kim. San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti. tarafından “17/1 İzofalt Beyaz Teneke” adlı malzemeye ilişkin olarak düzenlenen ve ekte gönderilen 06.11.2018 tarihli ve SYD2018000001142 sayılı faturanın BA ve BS bildirimlerinin yapılıp yapılmadığı ve ilgili döneme ait KDV beyannamesinde yer alıp almadığı, bu faturaya ilişkin düzeltme beyannamesi verilip verilmediği hususunda bilgi/belgeye ihtiyaç duyulmaktadır…” ifadelerine,

Enfalt Emülsiyon ve Asfalt Tesisleri A.Ş.ye yazılan 12.08.2020 tarihli ve E.2020/12106 sayılı yazıda “…söz konusu malzemenin firmanızca üretildiğine ilişkin aşağıdaki belgelere ihtiyaç duyulmuştur. 1-Fiyat teklifine konu ürünün üretim girdilerine ilişkin maliyetleri tevsik edici faturalar, faturalara ilişkin defter kayıtları vb. diğer tüm belgeler, 2- Maliyet tespit tutanağında belirtilen mamulün, ihale konusu iş kapsamında istenilen “Bitümün gerçekleştirilmesi için kimyasal katkı malzemesi (Antiaging)” olduğuna ilişkin tevsik edici tüm belgeler, 3- Söz konusu ürünün firmanızca üretildiğini tevsik edici nitelikte olduğu tarafınızca değerlendirilen diğer her türlü bilgi veya belgeler…” ifadelerine,

Petro Yağ ve Kimyasallar Sanayi ve Tic. A.Ş.ye  yazılan 11.08.2020 tarihli ve E.2020/11968 sayılı yazıda “…Enfalt Emülsiyon ve Asfalt Tesisleri A.Ş. tarafından söz konusu malzemenin taraflarınca üretildiği hususunu tevsik edici belge olarak firmanızca düzenlenen ve ekte gönderilen “Sepia 209-FÇ” malzemesine ilişkin 20.07.2018 tarihli ve IN42018000001004 sayılı alış faturasının sunulduğu tespit edilmiştir. Bu çerçevede, söz konusu satış faturanıza ilişkin defter kayıtlarınıza ihtiyaç duyulmuştur…” ifadelerine,

Soydam Ambalaj İnş. Kim. San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti.ye yazılan 11.08.2020 tarihli ve E.2020/11971 sayılı yazıyla “…Enfalt Emülsiyon ve Asfalt Tesisleri A.Ş. tarafından söz konusu malzemenin taraflarınca üretildiği hususunu tevsik edici belge olarak firmanızca düzenlenen ve ekte gönderilen “17/1 İzofalt Beyaz Teneke” malzemesine ilişkin 06.11.2018 tarihli ve SYD2018000001142 sayılı alış faturasının sunulduğu tespit edilmiştir. Bu çerçevede, söz konusu satış faturanıza ilişkin defter kayıtlarınıza ihtiyaç duyulmuştur…” ifadelerine yer verilmek suretiyle bilgi talep edilmiştir.

Tuzla Vergi Dairesi Müdürlüğünün 12.08.2020 tarihi ve 02.01[7750154508]-E.589555 sayılı cevabi yazısında “…Bilgisayar kayıtlarımızın ve tarh dosyasının tetkikinde Dairemizin 7750154508 vergi kimlik numaralı mükellefi Soydam Ambalaj İnş. Kim. San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti’nin 11/2018 dönemi BS bildiriminde Enfalt Emülsiyon ve Asfalt Tesisleri A.Ş’ne iki belgede toplam 13.905 TL mal ve/veya hizmet satışının bulunduğu ayrıca yine 11/2018 K.D.V. beyannamesinde 1.435.334,34 TL matrahının olduğu görülmüştür. İlgili faturanın BS formunda ve K.D.V. beyannamesinde beyan edilen tutarlar içinde bulunup bulunmadığı inceleme ile tespit edilebilecek olup; işbu yazımız tarihi itibarı ile bir incelemesinin bulunmadığı hususunu…” bilgilerine,

Enfalt Emülsiyon ve Asfalt Tesisleri A.Ş.nin 12.08.2020 tarihli yazsısı ekinde “SEPIA 209-FÇ” adlı malzemeye ilişkin Petro Yağ ve Kimyasallar Sanayi ve Tic. A.Ş. tarafından düzenlenen 20.07.2018 tarihli IN42018000001004 sayılı e-fatura, Soydam Ambalaj İnş. Kim. San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen “17/1 İzofalt Beyaz Teneke” malzemesine ilişkin 06.11.2018 tarihli ve SYD2018000001142 sayılı e-fatura, 31.12.2018 tarihli İstanbul Deri Organize Sanayi Bölgesi tarafından düzenlenen doğalgaz ve elektrik tüketim bedeli faturaları, faaliyet belgesi, defter kayıtları, “1 ton bitüm gençleştirilmesi için kimysal katkı malzemesi başlıklı” ve “hesap cetveli” olarak adlandırılmış; “SEPIA 209-FÇ”, “17/1 İzofalt Beyaz Teneke”, 5 işçi, elektrik ve doğalgaz olmak üzere 5 adet girdiye ilişkin miktar, birim, birim fiyat, birim maliyet ve toplam maliyet tutarlarının yer aldığı tablo, Enfalt Emülsiyon ve Asfalt Tesisleri A.Ş.ye ait antetli kağıdına yazılmış “ENEM RJ 5- Asfalt Gençleştirici (Rejüvenatör)” başlıklı yazı, firma tarafından düzenlenen “Asfalt gençleştirici (rejüvenatör) çalışması raporu” adlı belge ile “Asfalt gençleştirici (rejüvenatör) üretimi ve üretim yönetimi” adlı belge, ürün özelliklerinin de belirtildiği 06.02.2019 tarihli Güvenlik Bilgi Formu Enem RJ 5 adlı belge, Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen inceleme ve araştırma raporu ile 25.09.2019 tarihli yangın raporuna,

Petro Yağ ve Kimyasallar Sanayi ve Tic. A.Ş.nin 19.08.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazısı ekinde ilgili faturaya ilişkin yevmiye defteri kaydına ve muhasebe fişine,

Soydam Ambalaj İnş. Kim. San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti.nin 28.08.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazısı ekinde ilgili faturaya ilişkin yevmiye defteri kaydı ve E-defter beratına yer verildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede Proyap İnşaat Anonim Şirketi itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurulca alınan 18.07.2019 tarihli ve 2019/UY.II-823 sayılı kararda iddiaya konu analiz girdisi olan “Antiaging-Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı malzemesi”nin ilgili firma (Enfalt Emülsiyon ve Asfalt Tesisleri A.Ş.) tarafından Türkiye’de üretilip üretilmediği hususunun tespiti amacıyla ihaleyi yapan idarece gerekli araştırmalar/yazışmaların yapılması gerektiği yönünde karar alındığı,

İdarece söz konusu Kurul kararının gereklerini yerine getirmek üzere Enfalt Emülsiyon ve Asfalt Tesisleri A.Ş.den ilgili bilgi ve belgelerin istenildiği, “antiaging-bitümün gençleştirilmesi” malzemesi için kullanıldığı öne sürülen kimyasal katkı malzemesine ait bilgi ve belgeleri incelemek ve gerekli araştırmaları yaparak konuyu yerinde değerlendirmek üzere idarece personel görevlendirdiği, söz konusu inceleme heyetinin üretim sahasında bizzat bulunduğu, analiz sonuçlarına deney yapmak suretiyle ulaşıldığı, idarece gerçekleştirilen bahse konu işlemler sonrasında alınan 20.09.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile Enfalt Emülsiyon ve Asfalt Tesisleri A.Ş. tarafından fiyat teklifine konu edilen malzemenin aşırı düşük teklif sorgulamasına konu “antiaging-bitümün gençleştirilmesi” analiz girdisi olduğu ve söz konusu girdinin anılan firma tarafından üretildiği sonucuna varılarak ihalenin Feza Taahhüt A.Ş. – Den-Ka Yapı Onarım İnş. Mad. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının üzerinde bırakıldığı,

İdarenin söz konusu kararına karşı  Proyap İnşaat Anonim Şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurulca alınan 04.12.2019 tarihli ve 2019/UY.II-1600 sayılı kararda idarenin 18.07.2019 tarihli ve 2019/UY.II-823 sayılı Kurul kararında yer alan hususlar çerçevesinde gerekli araştırma ve yazışmaları yapmış olduğu hususuna yer verilerek başvurunun reddine karar verildiği görülmüştür.

Danıştay kararında belirtildiği üzere söz konusu fiyat teklifi ve dayanağı tutanak göz önüne alınarak yapılan değerlendirmede;

İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında “bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı malzemesi (antiaging)” girdisine ilişkin sunduğu fiyat teklifinin alt kısmında “2018 yılı 4. geçici vergi beyanname dönemi verilerine göre hazırlanmıştır” ifadesinin yer aldığı, yine aşırı düşük teklif açıklama talep yazısı ile istenilmiş olunan ve anılan istekli tarafından sunulmuş olan Ek-O.5 maliyet tespit tutanağının 3 no’lu kısmında geçici vergi beyanname dönemi olarak “2018 yılı Ekim-Kasım-Aralık” döneminin belirtildiği tespit edilmiştir.

İnceleme sürecinde ilgili meslek mensubundan temin edilen Ek.O.5 maliyet tespit tutanağına dayanak oluşturan bilgi ve belgelerden; söz konusu analiz girdisinin esasen iki temel malzeme (SEPIA 209-FÇ ve İzofalt Beyaz Teneke) ile diğer genel üretim giderlerine (elektrik, doğalgaz, işçilik) dayanılarak üretildiği, bunlara ilişkin faturaların da meslek mensubunca gönderildiği görülmüştür.

Söz konusu girdinin üretiminde kullanılan temel malzeme girdilerinden olan SEPIA 209-FÇ malzemesine ilişkin Petroyağ ve Kimyasallar San. Tic. A.Ş tarafından düzenlenmiş olan fatura tarihinin 20.07.2018 olduğu, ihale tarihinin ise 23.01.2019 olduğu dikkate alındığında, üretim girdisi olan malzemeye (SEPIA 209-FÇ) ilişkin faturanın ihale tarihinden bir önceki dönem olan 2018 yılı 4. dönemine ait olmadığı tespit edilmiştir.

Bu durumda, 21.02.2019 tarih ve (1) sayılı Ek.O.5 maliyet tespit tutanağına konu mamule ilişkin dayanak olan SEPIA 209-FÇ malzemesine ilişkin Petroyağ ve Kimyasallar San. Tic. A.Ş. tarafından düzenlenmiş faturanın, Enfalt Emülsiyon ve Asfalt Tesisleri A.Ş.nin girdiye konu fiyat teklifinde ve maliyet tespit tutanağında belirtilen dönem bilgisi ile uyuşmadığı, mamulün bileşeni SEPIA 209-FÇ malzemesine ilişkin faturanın 2018 yılı 3. geçici vergi beyanname dönemine (20.07.2018) ait olduğu, söz konusu uyumsuzluğun da fiyat teklifi ve tespit tutanağındaki beyan ile dayanak belgelerin aynı döneme isabet etmemesi sebebiyle çelişki doğurduğu görülmüştür.

Nitekim Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.13.11’inci maddesindeki açıklamalarda da Ek-0.5, Ek-0.6, Ek-0.7 ve Ek-0.8 numaralı tutanakların son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlenmesinin zorunlu kılınmış olduğu ve bu dönemlerin ise ihale tarihinden geriye doğru üçer aylık iki beyanname dönemiyle sınırlandırıldığı görülmektedir. Mevcut durumda, 2018 yılı 4. geçici vergi beyanname dönemine ait maliyet tespit tutanağına konu mamulün girdisine ait faturanın daha önceki bir vergi beyanname dönemine ait olması hususunun, maliyet hesabının dayanağı dönem koşuluna uygun olmayacağı bu itibarla fiyat tevsikinin bu haliyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.11’inci maddesindeki açıklamalara uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

Anılan Danıştay kararının gereklerini yerine getirmek üzere esasın yeniden incelenmesi neticesinde,  yukarıda açıklanan gerekçelerle ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Feza Taahhüt A.Ş.- Den-Ka Yapı Onarım İnş. Mad. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.