2886 sayılı Devlet İhale Kanunu Kapsamında sözleşmenin bozulması ile geçici yahut kesin teminatı irat kaydedilmesi

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu Kapsamındaki Kuruluşların Yapım, Hizmet ve Taşıma İşlerinde Uygulayacakları Genel ve Ortak Esasları Belirleyen Tip Şartname’nin 4’üncü maddesi ile ihale veya sözleşmenin bozulması ile geçici yahut kesin teminatı irat kaydedilmesi şeklinde düzenleme altına alınmıştır .

Danıştay istişari bir görüşünde, 2886 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere katılamayacak durumda oldukları halde bu ihalelere katıldıkları tespit edilenler hakkında kanuni dayanağı olmayan tip şartname düzenlemesi uyarınca işlem tesis edilmesinin kanunilik ilkesine uygun olmadığına karar vermiştir.

Geçici teminat mektubunun işlevi, müteahhidi sözleşme imzalamaya ve giderek, üstleneceği işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun biçimde yapmaya yöneltmek olduğuna göre, idarenin müteahhidin kötü niyetini işin hemen başında saptayıp ihaleyi fesh etmesini, müteahhidin imzadan kaçınmasından daha az bir yatırımla karşılanacağını, ihaleyi kazanamayan isteklilerle bir tutulup, teminat mektubunun iade edileceğini düşünmek, bir hakkın sırf gayri izrar eden suistimalini kanunun himaye etmeyeceği genel ilkesini göz ardı etmek demektir.

İdare anılan müteahhidin, daha işin başında yasal olmayan bazı işlemlere başvurduğunu belirleyip, ihaleyi fesh etmiştir.

Bu ihaleyi bozmakta, idarenin haklı bir nedeni varsa ki vardır, geçici teminatı hazine lehine irat kaydetme hakkı da oluşmuştur. İdarenin ihaleyi haksız bozması halinde, yüklenicinin ihaleye girmek ve teminat vermek için yaptığı masrafları istemeye hakkının doğacağına da kuşku yoktur. İdarenin sözleşmeyi haksız bozmasının nasıl bir yaptırımı varsa, haklı fesih halinin de idareye, alası zararlarını karşılamak için bir olanak sağlaması, hukuki himayeye mazhar olmalıdır.

Gerçekte, idare bu fesih işleminden başkaca bir zarara uğramış ise onun tazminini de ayrıca isteyebilir. Bu anlamda, teminat mektuplarının irat kaydedilmesi, bu zararın mahsubuna da olanak vermez; ayrı ayrı hukuki sonuçları vardır. Bu taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesine engel oluşturan eylemler yükleniciden gelmiş ve idare de bunu belirlediği için haklı olarak ihaleyi bozmuştur.

Bunun doğal sonucu da geçici teminatın irat kaydedilmesidir. Teminat mektuplarının Hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, amme cezası olarak nitelemekte, olanaksızdır. Bu cezai şart, Borçlar Kanununun 19.maddesinde öngörülen, sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucudur.

Bu durumda, geçici teminat mektubunda belirli bedelin gelir kaydedilmesi gerektiğinden, teminat mektubunun iadesinde idarenin menfaatinin bulunmaması nedeniyle istemin reddine …karar verildi.”

Danıştay 1. Dairesi, E. 1995/86, K. 1995/102 – 2886 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi uyarınca ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katıldıkları tespit edilen kişilerin hileli veya nüfuz kullanma suretiyle çıkar sağlamaya yönelik davranışlarda bulunmuş olacaklarını, bu durumun da 83’üncü maddenin 1’inci fıkrası (a) bendi kapsamında yasak fiil ve davranış türü olduğunu, bu itibarla bu durumdaki kişiler hakkında idari yasaklama kararı verilebileceğini savunmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un aksine 2886 sayılı Kanun’un 83’üncü maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilenlerin ihaleye katılması şeklinde bir yasaklama nedeni sayılmadığını, bu yaptırımın kapsamının yorum ile genişletilmesinin uygun olmayacağını belirtmektedir.

bu kişilerin tekliflerin alınması veya değerlendirilmesi aşamasında tespit edilmesi durumunda teklifin geçersiz sayılarak ilgili kişinin ihale dışı bırakılması, ihalenin kesinleşmesinden sonra böyle bir durumun tespiti halinde ise, idari işlemin geri alınması gerektiğini belirtmektedir.

Yargılama Sonuna Kadar Yeni Bir İş Verilmeme Tedbiri

2886 sayılı Kanun’un 85’inci maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan “Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı haklarında Türk Ceza Kanununun 342 nci maddesi122 ile son soruşturmanın açılmasına karar verilen müteahhitlere, yargılama sonuna kadar, hiçbir suretle yeni iş verilmez.” hükmü uyarınca, resmi belgede sahtecilik suçu nedeniyle hakkında son soruşturma açılan müteahhitlere, yargılama sonuna kadar, hiçbir suretle yeni iş verilmemeye yönelik idari tedbir uygulanmaktadır.

Bu hüküm kapsamında ilgili hakkında, mülga Türk Ceza Kanunu’nun 342’nci maddesinin ihlali gerekçesiyle soruşturması neticelenmiş ve kovuşturma aşamasına geçilmiş olması nedeniyle, ihale sürecinde suç işlenmiş olabileceği yönünde kuvvetli bir şüphe bulunması halinin ihale sürecine olan etkisi düzenlenmiştir .

2886 sayılı Kanun’un 85’inci maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi müessesinin karşılığının “iddianamenin kabulü” olduğunu belirterek, hakkında 5237 sayılı Kanun’un204’üncü maddesi uyarınca açılan hazırlık soruşturması neticesinde düzenlenen iddianamenin kabulüne karar verilen Ceza Kanununun 342’nci maddesi memur olmayan kişilerin resmi evrakta sahteciliği suçunu düzenlemiştir.

5237 sayılı Kanun’da bu suçun karşılığı 204’üncü maddede düzenlenen resmi belgede sahtecilik suçudur. müteahhitlere, yargılama boyunca yeni bir iş verilmemesi, bu kişilerin tekliflerinin anılan nedenle değerlendirme dışı bırakılması yoluyla mümkün olacağını, maddedeki yargılama süresinin, ceza davasının kesinleşmesi şeklinde anlaşılması gerektiğini kabul etmektedir.