ihale Kanunun 3/g maddesi uyarınca “istisna” kapsamında yapılan ihalelerin kural olarak 4734 sayılı Kanun’a tâbi olmadığı bu madde kapsamında yürütülen ihalelerde de 4734 sayılı Kanunda belirtilen “ceza ve ihalelerden yasaklama hariç” ifadesinden hareketle, sözleşmenin imzalanmasından önceki ihale aşamasında 4734 sayılı Kanun’da öngörülen ceza ve ihalelerden yasaklama hükümlerinin uygulanacağı, ancak, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Amaç” ve “Kapsam” maddelerinde, bu Kanun’un münhasıran “Kamu İhale Kanunu’na tâbi kurum ve kuruluşlar tarafından, söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri” kapsadığının belirtilmesi karşısında, 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (g) bendi kapsamında yapılan bir ihale sonucu imzalanan sözleşme 4735 sayılı Kanuna tâbi olmayacağından, sözleşmenin imzalanmasından sonra, işin yürütülmesi sırasında yasak fiil ve davranışların işlendiğinin anlaşılması hâlinde 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesi kapsamında yasaklama işlemi tesis edilemeyeceği hk (Danıştay K 732)

İSTEMİN KONUSU :Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin 08/03/2016 tarih ve E:2016/149, K:2016/748 sayılıkararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem:F1 Dağıtım Anonim Şirketi tarafından 2012/53783 ihale kayıt numarası ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamında 07/05/2012 tarihinde gerçekleştirilen “Akaryakıt Nakliyesi Hizmet Alımı” ihalesi üzerinde kalan davacı şirketin sözleşmenin yürütülmesi sürecinde yasak fiil ve davranışlarda bulunduğundan bahisle 4735 sayılı Kanun uyarınca iki yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 14/11/2012 tarih ve 28467 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:Ankara 6. İdare Mahkemesi’nce Dairemizin 15/10/2015 tarih ve E:2014/4003, K:2015/3427 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesi uyarınca “istisna” kapsamında yapılan ihalelerin kural olarak 4734 sayılı Kanun’a tâbi olmadığı, bu madde kapsamında yürütülen ihalelerde de, 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin son cümlesinde belirtilen “ceza ve ihalelerden yasaklama hariç” ifadesinden hareketle, sözleşmenin imzalanmasından önceki ihale aşamasında 4734 sayılı Kanun’da öngörülen ceza ve ihalelerden yasaklama hükümlerinin uygulanacağı, ancak, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Amaç” ve “Kapsam” maddelerinde, bu Kanun’un münhasıran “Kamu İhale Kanunu’na tâbi kurum ve kuruluşlar tarafından, söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri” kapsadığının belirtilmesi karşısında, 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (g) bendi kapsamında yapılan bir ihale sonucu imzalanan sözleşme 4735 sayılı Kanun’a tâbi olmayacağından, sözleşmenin imzalanmasından sonra, işin yürütülmesi sırasında yasak fiil ve davranışların işlendiğinin anlaşılması hâlinde 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesi kapsamında yasaklama işlemi tesis edilemeyeceği;

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılmayan ihale sonucu imzalanan sözleşmenin 4735 sayılı Kanun kapsamı dışında olduğu göz önünde bulundurulduğunda, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında tespit edilen yasak fiil ve davranışlar veya söz konusu fiil ve davranışlar nedeniyle sözleşmenin feshi üzerine, 4735 sayılı Kanun hükümleri uyarınca davacının kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına imkân bulunmadığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığısonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Davalı idare tarafından,4734 ve 4735 sayılı Kanunların bütünlük arz ettiği, 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinde düzenlenen istisnaların ihale usullerine yönelik olduğu, aksi bir yorumun istisna kapsamında yapılan bir ihalede sözleşmeden sonraki yasak fiil davranışlar karşılığında herhangi bir işlem yapılmaması sonucunu doğuracağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ K1’IN DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının aynen onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :

F1 Dağıtım Anonim Şirketi ile Karayolları Genel Müdürlüğü arasında motorin ve kal-yak temini, nakliyesi ve teslimi için sözleşme imzalanmış, söz konusu sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi için F1 Dağıtım Anonim Şirketi tarafından 2012/53783 İhale Kayıt Numarası ile “Akaryakıt Nakliyesi Hizmet Alımı” işi için 07/05/2012 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3/g maddesi kapsamında ihale gerçekleştirilmiştir.

İhale üzerinde kalan davacı ile, 17/05/2012 tarihli “Karayolu ile Akaryakıt Nakliyesi Hizmet Alımına Ait Sözleşme” imzalanmış, anılan sözleşme kapsamında Karayolları Genel Müdürlüğü’ne teslim edilecek akaryakıt davacı şirket tarafından taşınmaya başlanmıştır.

Edimin ifası aşamasında, davacıya ait N1 plakalı çekici ve bu çekiciye bağlı 72 ED 153 plakalı tankere yüklenen 16.300 kg motorin 18/06/2012 tarihinde Karayolları 5. (Mersin) Bölge Müdürlüğü Adana Bakım ve İşletme Şefliği’ne teslim edilmek üzere götürülmüş, aynı gün teslim alma işlemlerine başlanmış, ambar görevlisi nezaretinde dolu tartıma götürülmüş, dolu tartımdan iş yerine dönerken aracı kullanan şoförün otomatik bir sistem ile araçtan su boşalttığının Karayolları Genel Müdürlüğü ambar görevlisi tarafından görüldüğü ve bu nedenle aracın ikinci kez dolu tartıldığı, iki tartım arasında 40 kg fark olduğunun tespit edildiği, araç üzerinde yapılan kontrolde, araç üzerinde yedek akaryakıt deposu görünümünde yaklaşık 420 lt kapasiteli içi su dolu bir depo ve deponun üzerinde 2 inçlik ağzı açık bir boru ve otomatik bir butonla su boşaltabilen valf ile bu düzenekten şoför mahalline giden kabloların tespit edildiği yönünden tutanak tanzim edilmiş, davalı idarece bu durum 4735 sayılı Kanun’un 25. maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirilerek, 14/11/2012 tarih ve 28467 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan işlem ile davacının 2 (iki) yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3. maddesinin (g) bendinde, 2. maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınai faaliyetleri çerçevesinde, doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli 6.629.154 (altı milyon altı yüz yirmi dokuz bin yüz elli dört) Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımlarının, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç olmak üzere bu Kanun’a tâbi olmadıkları kurala bağlanmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20. maddesinde; sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşme feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği kurala bağlanmış; 22. maddesinde de, 20. maddeye göre sözleşmenin feshedilmesi hâlinde, yükleniciler hakkında 26. madde hükümlerine göre işlem yapılacağı belirtilmiş; 25. maddesinin (a) bendinde, hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek, (c) bendinde, sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak, (d) bendinde, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek, (f) bendinde ise, mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış; 26. maddesinde ise, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, katılma yasaklarının, “… bağlı bulunulan bakanlık, …” tarafından verileceği kural altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, bu Kanun kapsamında bulunan idareler; “İstisnalar” başlıklı 3. maddesinde de, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç, bu Kanun hükümlerine tâbi olmayan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri belirlenmiştir. Bu düzenleme sonucunda, 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelerin, anılan Kanun hükümlerine tâbi olmayan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde bu Kanun’un ceza ve yasaklama hükümleri uygulanacaktır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda, Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usuller belirlenmiştir. Anılan Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, bu Kanun’un, Kamu İhale Kanunu’na tâbi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığı belirtilmiştir.

Bu noktada, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen istisna kapsamındaki ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerin uygulanması sırasında yasak olan fiil veya davranışların işlenmesi hâlinde, 4735 sayılı Kanun’un ceza ve yasaklama hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun’un “İstisnalara ilişkin esas ve usuller” başlıklı Geçici 4. maddesinde, söz konusu Kanun hükümlerine tâbi olmayan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerine ilişkin esas ve usullerin ilgili kurumlar tarafından belirleneceği kurala bağlanmıştır. 4734 sayılı Kanun’un “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, bu Kanun’un amacının ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu, 4735 sayılı Kanunun “Amaç” başlıklı 1. maddesinde ise, bu Kanun’un amacının Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemek olduğu belirtilmiştir. İhalelerde bulunulması yasak olan fiil veya davranışlar ile ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin hükümler de anılan kanunlarda düzenlendiğinden, bu kanunların sistematiği açısından ceza ve yasaklama hükümlerinin de esas ve usule ilişkin kurallar kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen istisna kapsamındaki ihalelere özgü yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu kararlarında ya da ilgili kurumlar tarafından çıkarılan yönetmeliklerde, ceza ve yasaklamaya ilişkin hükümler açısından 4735 sayılı Kanun’a atıf yapılması durumunda, söz konusu ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşme konusu işin yürütümü sırasında 4735 sayılı Kanun’da sayılan yasak fiil veya davranışların işlenmesi hâlinde, yine 4735 sayılı Kanun uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilecektir.

4734 sayılı Kanun’da belirtilen istisna kapsamındaki ihalelere ilişkin esas ve usullerin ilgili kurumlar tarafından belirleneceği kuralının yer aldığı Kanunun Geçici 4. maddesi ile ortaya çıkan bu sistemin, hem 4734 sayılı Kanun’un hem de 4735 sayılı Kanun’un amacına ve kamu ihalelerinde korunması gereken kamu menfaatine ve ulaşılması amaçlanan hedeflere uygun olduğu sonucuna varılmaktadır. Nitekim, kamu ihalelerinde serbest rekabet ortamının sağlanması, toplumsal ihtiyaçların gecikmeksizin giderilmesi, kamu kaynaklarının etkili ve verimli biçimde kullanılması, kamu hizmeti niteliği olan faaliyetlerde aksamalar olmaması ve kamu zararının önlenmesi için öngörülen kuralların ve ihaleye katılmaktan yasaklamanın kapsamının belirlenmesinin kanun koyucunun takdirinde olduğu açıktır.

4734 sayılı Kanun’da belirtilen istisna kapsamında gerçekleştirilen ihalelere ilişkin süreçte yasak olan fiil veya davranışların işlenmesi hâlinde 4734 sayılı Kanun’a göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi karşısında, kamu ihalelerinde korunması gereken kamu menfaati gereği, istisna kapsamındaki ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil veya davranışların işlenmesi hâlinde de 4735 sayılı Kanun’da yer alan ceza ve yasaklama hükümlerinin evleviyetle uygulanması gerekmekte olup, bu durum kanun koyucunun amacına da uygun bulunmaktadır.

Hukuk devletinde, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gerekleri dikkate alınarak ceza siyasetini, idari yaptırımları, kamu düzeninin sağlanması için alınacak idari önlemleri belirleme yetkisi de kanun koyucuya aittir. Kanun koyucu, kendisine tanınan takdir yetkisini, anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak çeşitli düzenlemeler yapabilir.

4734 sayılı Kanun’da belirtilen istisna kapsamındaki ihalelere ilişkin esas ve usullerin ilgili kurumlar tarafından belirleneceği anılan Kanun’un Geçici 4. maddesinde açıkça belirtildiğinden ve istisna kapsamındaki ihalelere özgü Bakanlar Kurulu kararları ya da kurumların çıkardığı yönetmelikler ile ceza ve yasaklama açısından 4735 sayılı Kanun’a yapılan atıf hukuk devleti ilkesi bakımından yeterli olduğundan, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen istisna kapsamındaki ihaleler sonucunda imzalanan sözleşme konusu işin yürütümü sırasında yasak olan fiil veya davranışların işlenmesi hâlinde, 4735 sayılı Kanun’a uygun olmak kaydıyla ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesinde kanunilik ilkesine de aykırılık bulunmamaktadır.

Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla 30/11/2016 tarihinde yapılan toplantıda “içtihat değişikliği”ne gidilmiş olup yukarıda belirtilen gerekçelerle, 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinde düzenlenen istisnalar kapsamında yapılan bir ihale sonucunda imzalanan sözleşme konusu işin yürütümü sırasında yasak fiil ve davranışların işlendiğinin anlaşılması hâlinde, 4735 sayılı Kanun uyarınca yasaklama işlemi tesis edilebileceğisonucuna varılmıştır. Bu bağlamda uyuşmazlığın, anılan toplantıda alınan ilke kararında belirlenen genel ilkelerin, somut olaya uygulanması suretiyle çözümü gerekmektedir.

Öte yandan, her ne kadar temyize konu karar Dairemizin bozma kararına uyularak verilmişse de, bozma kararından sonraki tarihte tüm üyelerin katılımıyla alınan aksi yöndeki ilke kararının içtihat değişikliğine ilişkin olduğu ve söz konusu tarihten itibaren Dairemiz tarafından istikrarlı bir şekilde uygulandığı göz önüne alındığında, hakkaniyet ve hukukun üstünlüğü gereğince önceki bozma kararının, temyiz incelemesinin oluşan bu yeni hukukî koşullar altında yapılarak farklı gerekçeyle bir karar alınmasına engel teşkil etmediği değerlendirilmiştir.

Yukarıda yer alan saptamalardan hareketle, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen istisna kapsamındaki ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşme konusu işin yürütümü sırasında yasak olan fiil veya davranışların işlenmesi hâlinde, 4734 sayılı Kanun’un Geçici 4. maddesine dayanılarak ilgili kurumlar tarafından yürürlüğe konulan düzenlemelerde yer alan atıf nedeniyle 4735 sayılı Kanun’un ceza ve yasaklama hükümleri uygulanmak suretiyle 4735 sayılı Kanun’a göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilecektir.

Dosyanın incelenmesinden, F1 Dağıtım Anonim Şirketi tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamında gerçekleştirilen 2012/53758 İhale Kayıt Numaralı “Karayolu ile Akaryakıt Nakliyesi Hizmet Alımı” ihalesinin davacı şirket üzerinde kaldığı, davacı şirketin sözleşmenin yürütülmesi sürecinde yasak fiil ve davranışta bulunduğundan bahisle 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca 2 (iki) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

25/09/2003 tarih ve 25240 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Mal ve Hizmet Alımı İhale Yönetmeliği’nin “Son hükümler” başlıklı 40. maddesinde, “Taahhüdünü yerine getirmeyen veya geç yapmayı alışkanlık edinen, piyasa fiyat hareketlerinden kendilerine fayda sağlamak için sipariş hükümlerini yerine getirmeyen, alım işlerine hile ve fesat karıştırdıkları tespit edilen satıcı ve yükleniciler hakkında gerekli yasal işlemler yapılır.” kuralı yer almakta, ancak 4735 sayılı Kanun’un ceza ve yasaklama hükümlerine yapılmış herhangi bir atıf bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 3/g maddesi uyarınca gerçekleştirilen ihale sonucunda imzalanan sözleşmenin yürütülmesi aşamasında tespit edilen fiil ve davranışlar nedeniyle, davacının 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca iki yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği görülmekle birlikte, isnat edilen fiil ve davranışların sözleşmenin ifası aşamasıyla ilgili olduğu göz önünde bulundurulduğunda, ilgili kurum tarafından yürürlüğe konulan düzenlemelerde 4735 sayılı Kanun’a yapılan bir atıf veya ifa aşamasındaki yasak fiil ve davranış sebebiylekamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceğine ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı anlaşıldığından, yasal dayanağı bulunmayan dava konusu işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1.Davalının temyiz isteminin reddine,

2.Dava konusu işlemin iptali yolundaki Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin 08/03/2016 tarih ve E:2016/149, K:2016/748 sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLEONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4.Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,

5.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 04/11/2020 tarihinde esasta oybirliğiyle, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) GEREKÇEDE KARŞIOY:

Temyize konu İdare Mahkemesi kararının aynen onanması gerektiği oyu ile gerekçe yönünden karara katılmıyorum.