|
BAŞVURU SAHİBİ:
Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü Atakum/SAMSUN
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/284425 İhale Kayıt Numaralı “8 Kalem Laboratuvar Malzemesi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 25.06.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “8 Kalem Laboratuvar Malzemesi” ihalesine ilişkin olarak Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş. nin 16.06.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.06.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.06.2021 tarih ve 29328 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.06.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/1095 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Tıbbi Biyokimya Laboratuvarları Malzeme Alımı Teknik Şartnamesi’nin “MADDE II: ÖZEL ŞARTLAR” başlıklı 2’nci maddesinin “2. 1-4 sıra ile gösterilen malzemeler ile ilgili olarak aşağıdaki koşullar geçerlidir:
a. 1-4 sıra nolu malzemeler topluca değerlendirilecektir. Teklif edilen ürünler aynı marka olmalıdır…” şeklinde düzenlendiği, anılan maddenin “a. 1-4 sıra nolu malzemeler topluca değerlendirilecektir. Teklif edilen ürünler tam uyumlu olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, maddenin mevcut halinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesine aykırı olduğu ve söz konusu düzenlemenin belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamaları ifade ettiği,
2) Anılan Şartname’nin “MADDE II: ÖZEL ŞARTLAR” başlıklı 2’nci maddesinin “2.e. 2 sıra nolu EDTA’lı Kan Alma Tüpü için aşağıdaki şartlar geçerlidir:
i. Tüpler Polietilen tereftalat (PET) malzemeden yapılmış plastik olmalıdır. Talep edilen tüplerin %10Tuk kısmı, pediatrik kullanım amaçlı, 13×75 mm ebatlarında, otomasyona uygun, 250-500 µL kan alacak şekilde tasarlanmış ve herhangi bir aparata gerek duyulmadan direk cihazlara ölçüm için verilebilen bütünleşik yapıda mikrotüp olmalıdır.” şeklinde düzenlendiği, anılan maddenin “Tüpler Polietilen tereftalat (PET) malzemeden yapılmış plastik olmalıdır. Talep edilen tüplerin %10’luk kısmı, pediatrik kullanım amaçlı, 13×75 mm ebatlarında, otomasyona uygun, 250 µL-1000 µl kan alacak şekilde tasarlanmış ve herhangi bir aparata gerek duyulmadan direk cihazlara ölçüm için verilebilen pediatrik tüp olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, maddenin mevcut halinin BD ve Greiner isimli 2 yabancı firmayı işaret ettiği ve yerli isteklilerin ihaleye iştirakini engellediği, bu sebeple 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde belirtilen temel ilkelere aykırı düzenleme yapıldığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
- Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’ncı maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli malı teklif edilmesini engelleyici düzenlemelere yer verilemez.
(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.
(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.
…
(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.
(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.
(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir….” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde teknik şartnamenin hazırlanması” başlıklı 55’inci maddesinde “55.1. İdare tarafından mal alımı ihalelerinde alım konusu mal veya malların teknik kriterlerinin ve özelliklerinin belirtildiği teknik şartname hazırlanması zorunludur. Teknik şartnamenin hazırlanmasında, 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 üncü maddesinin esas alınması gerekmektedir.
55.2. Teknik şartnamede aday veya isteklinin ihaleye katılımda teknik yeterliğe ilişkin sunacağı belgelere yönelik düzenleme yapılması durumunda bu belge veya belgelere ön yeterlik şartnamesinin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin ilgili alt maddesinde veya idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin ilgili alt maddesine yer verilmesi gerekmektedir. Teknik şartnamede yapılan düzenleme ile ön yeterlik şartnamesi ve/veya idari şartnamede yapılan düzenlemelerin birbiriyle uyumlu olması gerekmektedir…” açıklaması yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1.İhale konusu malın;
a) Adı: 8 Kalem Laboratuvar Malzemesi
b) Varsa kodu:
c) Miktarı ve türü:
8 Kalem Laboratuvar Malzemesi Satın Alınması işine ait malzemenin türü ve miktarı ekte belirtilmiştir
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
ç) Teslim edileceği yer: Tıbbi Biyokimya Laboratuvarı
d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.
19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 4 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;
Bu ihaledeki toplam kısım sayısı 4(Dört ) tür. 1-4. kalemler 1. Kısım ; 5.kalem 2. Kısım ; 6-7.kalemler 3. Kısım ; 8.kalem 4. Kısım olarak değerlendirilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Tıbbi Biyokimya Laboratuvarları Malzeme Alımı Teknik Şartnamesi’nin “MADDE II: ÖZEL ŞARTLAR” başlıklı 2’nci maddesinde “2. 1-4 sıra ile gösterilen malzemeler ile ilgili olarak aşağıdaki koşullar geçerlidir:
a. 1-4 sıra nolu malzemeler topluca değerlendirilecektir. Teklif edilen ürünler aynı marka olmalıdır…” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıya aktarılan hükümlerden, idarelerin yapılacak ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, teknik şartnamelerin idarenin alım konusu ihtiyacına göre hazırlanacağı ve bu ihtiyacı karşılayacak ürünlerin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, teknik şartnamede belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği, teknik şartnamedeki düzenlemelerin, ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerektiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinde, teknik şartnamelere konulan kriterlerle belli bir marka veya modeli işaret edilerek rekabetin engellenemeyeceği hüküm altına alınmış olup, teknik şartnamede belirlenen kriterlere göre değişik marka ve model ürünlerin teklif edilebildiği ve rekabet ortamının oluştuğu ihalelerde, teknik şartnamede belirlenen kriterlere uygun olmayan ürünler bakımından rekabetin engellendiğine yönelik iddiaların ihalenin kendine özgü şartları çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Başvuru sahibi istekli tarafından itirazen şikâyet başvurusu kapsamında yer alan iddiaların kendi firmalarının cihaz/sistemiyle ihaleye katılabilmesi için Şartname maddelerinde değişiklik yapılması gerektiğine yönelik olduğu, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde de bunun “ …a. 1-4 sıra nolu malzemeler topluca değerlendirilecektir. Teklif edilen ürünler tam uyumlu olmalıdır…” şeklinde açıkça ifade edildiği, anılan mevcut doküman düzenlemesine yönelik olarak dile getirilen hususların, başvuru sahibinin kendi teklif etmek istediği cihazı ile uyumlu hale getirilmesi talebinden ibaret olduğu, ayrıca mevcut düzenlemenin sadece kendi açılarından ihaleye teklif verilmesini engellediğinden bahisle Teknik Şartname maddelerinde değişiklik talep edildiği anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda bahsedilen mevzuat hükümleri ve başvuruya konu Teknik Şartname düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, idarenin ihtiyacı olan malın sahip olması gereken niteliklerine ve teknik ayrıntılarına ilişkin yaptığı Teknik Şartname düzenlemelerini, kendi ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde hazırladığı kabulünden hareketle, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla takdir yetkisi çerçevesinde belirleyebileceği, idarenin yetki ve sorumluluğu çerçevesinde düzenlenen Teknik Şartname düzenlemelerinin idarenin ihtiyaçları ve takdir yetkisi doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin, ihale dokümanı düzenlemelerini, kendi teklif etmek istediği cihaza uyumlu hale getirmeyi amaçlayan taleplerinin, idarenin ihtiyaçları ile örtüşmeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibince ilgili maddelere yönelik değişiklik taleplerinin idarece yerinde görülmeyerek şikâyet başvurusunun reddedilmesinde mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Tıbbi Biyokimya Laboratuvarları Malzeme Alımı Teknik Şartnamesi’nin “MADDE II: ÖZEL ŞARTLAR” başlıklı 2’nci maddesinde “2.e. 2 sıra nolu EDTA’lı Kan Alma Tüpü için aşağıdaki şartlar geçerlidir:
i. Tüpler Polietilen tereftalat (PET) malzemeden yapılmış plastik olmalıdır. Talep edilen tüplerin %10’luk kısmı, pediatrik kullanım amaçlı, 13×75 mm ebatlarında, otomasyona uygun, 250-500 µL kan alacak şekilde tasarlanmış ve herhangi bir aparata gerek duyulmadan direk cihaza ölçüm için verilebilen bütünleşik yapıda mikrotüp olmalıdır…” düzenlemesi yer almaktadır.
Yapılan incelemede Teknik Şartname’de 2 sıra no’lu EDTA’lı kan alma tüpünün Polietilen tereftalat (PET) malzemeden yapılmış plastik olması gerektiği, talep edilen tüplerin %10’luk kısmının pediatrik kullanım amaçlı, 13×75 mm ebatlarında, otomasyona uygun, 250-500 µL kan alacak şekilde tasarlanmış ve herhangi bir aparata gerek duyulmadan direk cihaza ölçüm için verilebilen bütünleşik yapıda mikrotüp olması gerektiği yönünde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
Başvuru sahibi tarafından maddenin mevcut halinin BD ve Greiner isimli 2 yabancı firmayı işaret ettiği ve yerli isteklilerin ihaleye iştirakini engellediği söz konusu düzenlemelerin ihalede rekabeti engellediği iddia edilmekte ise de, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü gereği idarelerin ihtiyaçları doğrultusunda ihaleye çıkabileceği, ihale konusu ihtiyacı karşılamak amacıyla idarelerin işin yerine getirilmesi sırasında kullanılacak tüplere ilişkin özellikleri belirleme noktasında belirli bir takdir yetkisinin bulunduğu ve söz konusu hususun hizmet gerekleri doğrultusunda idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebilecek bir husus olduğu, bu doğrultuda idarenin temel sorumluluğunun personelin taşınması hizmetini uygun şekilde yerine getirmek olduğu, idarece şikâyete verilen cevaptan da anlaşılacağı üzere pediatrik kullanım amacıyla talep edilen tüplerin her biri için mümkün olan en düşük hacimde kan alması adına belirlendiğinin ifade edildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması yer almaktadır. Bahse konu ihalenin şikâyete konu 1’inci kısmının yaklaşık maliyetine göre başvuru bedeli 7.682,00 TL’dir. Başvuru sahibi istekli tarafından 15.373,00 TL başvuru bedeli yatırıldığı görülmüştür. Başvuru sahibi isteklinin talebi halinde fazla yatırılan 7.691,00 TL’nin anılan istekliye iadesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
2- Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,
Oybirliği ile karar verildi
|