4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre ihaleyle alınması gereken ağaç fidanlarının, özel bir firmadan ihale yapılmaksızın doğrudan protokoller ile satın alınması sonucu lamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle, 530.818,00 YTL’nin tazminine, karar verilmiştir

Duruşma talebinde bulunan A. Arslan, O. Develioğlu, H. Tekiroğlu, M. Alıcı, M. Uyan ile H. Doğan, N Er, V. Sarıkaya, S.B. Kaçar, Ş. Şabudak, E. Özyurt, T. Tüzer’in Vekili Av. M. Tuğrul Seçkin’in sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü.

1- 825 nolu İlamın 1.maddesinde, Bahçelievler Belediyesinin müfettiş

kadrolarında görev yapan personele özel hizmet tazminatlarının fazla ödenmesi

nedeniyle 1.354,59 YTL’nin tazminine, karar verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde, 1 sıra no.lu tazmin ile ilgili olarak, belediye müfettiş personeline ödenen özel hizmet tazminatı oranlarının farklı hesaplanmasından kaynaklanan 6.725,85 YTL meblağın tamamının ilgili personelden geri tahsil edildiği halde, 1. Dairenin temyize konu ilamı ile tahakkuk memuru sıfatıyla Teftiş Kurulu Müdürü Nilgün ER hakkında eksik kesinti yaptığı gerekçesi ile 1.354.59 YTL tutarında kişi borcu çıkarıldığını, yazıları ekinde ilişik bulunan belgelerden görüleceği üzere yukarıda isimleri yazılı müfettiş personele ödenen 6.725,85 YTL nin meblağın tamamının geri tahsil edildiğini, bu nedenle 1.354,59 YTL’ye ilişkin tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini, talep etmiştir.

Dilekçinin dilekçesi ekindeki ödeme emri belgelerinin incelenmesi neticesinde, 1.354,59 YTL’ye ilişkin tazmin miktarının, 40,59 YTL’sinin hüküm tarihinden sonra tahsil edildiği anlaşıldığından, söz konusu bu tahsilatın ilamın infazı mahiyetinde olup Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına, 1.314,00 YTL’sinin hüküm tarihinden önce tahsil edildiği anlaşıldığından, hüküm tarihinden önce yapılmış olan söz konusu tahsilat temyiz konusu olmayıp yargılamanın iadesiyle ilgili bulunduğundan, bu hususta kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına ve gereğinin ifasını teminen dosyanın kararı veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

2- 825 nolu İlamın 2.maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu

hükümlerine göre ihaleyle alınması gereken ağaç fidanlarının, özel bir firma olan

Beyaz Park Temizlik Çevre Düzenleme Fidancılık İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret

Ltd. Şti.’den, ihale yapılmaksızın doğrudan protokoller ile satın alınması sonucu

kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle, 530.818,00 YTL’nin tazminine,

karar verilmiştir.

Dilekçiler dilekçelerinde, ağaç fidanlarının 4734 sayılı kanunun 3/a maddesine göre satın alınamayacağı husundaki bilgi ve değerlendirmelerin hatalı olduğunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun İstisnalar başlıklı maddesinde, Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımlarının bu Kanuna tabi olmadığı şeklinde düzenlendiğini, 4734 sayılı Kanunun 3/A Md hükmünü öğelerine ayıracak olursak;

l.Kamu İhale Kanun’u kapsamına giren kuruluşlarca…” Bahçelievler Belediyesi’nin bu kanun kapsamına giren kuruluş olduğu,

2. Kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek,

iyileştirmek veya satmak üzere…” Bahçelievler Belediyesi-Park ve Bahçeler Müdürlüğü’ nün kuruluş amacı ve mevzuatı gereğinin bu madde kapsamı ile örtüşmekte olduğu,

3. üreticilerden veya ortaklarından lafzının = Beyaz Park Ltd. Şti. ve ortağı Süleyman ÜSTÜN” hukuki-ticari kişilikleri ile örtüştüğünü,

4. “tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları” Lafzının = Dava konusu, fidan ve bitkilerin tarım ürünü olması gereği ile örtüştüğünü,

5. “Bu Kanuna tabi değildir, lafzının da = Yukarıdaki hukuki yelpazeye uygun olarak yapılan alımın 4734 SK hükümlerine tabi olmayacağını ifade ettiği hususunda da ihtilaf bulunmadığını, buradaki açık hükme rağmen temyiz konusu İlamda, ilgili kanunun 3/a maddesine binaen tarım ürünlerinin doğrudan üreticilerden veya ortaklıklarından ihalesiz olarak satın alınabilmesi için, alımı yapacak kuruluşla ilgili; dolayısıyla bu bent kapsamına, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği üreticilerden veya ortaklarından yapacakları; Et ve Balık Kurumunun canlı hayvan ,et ve balık alımları; Türkiye Süt Endüstrisi Kurumunun süt ve süt ürünleri alımları; Toprak Mahsulleri Ofisinin hububat alımları gibi alımların girdiği, şeklinde değerlendirme ve yorum yapıldığını, temyiz konusu ilamda (Denetçinin görüşü doğrultusunda alındığı anlaşılan ve) sürekli tekrarlanan hususlardan birisinin de, bu maddeye göre “ağaç fidanı alımı yapılamayacağı” hususuna açıklık getirilmesi gerektiğini, çünkü Sayıştay ilamının 17. sayfasının son paragrafı ile 18. sayfasının ilk paragrafında; “Yukarıda yer verilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3’ncü maddesinin (a) bendine göre; tarım ve hayvancılıkla ilgili ürünlerin doğrudan üreticilerden veya ortaklıklarından ihalesiz olarak satın alınabilmesi için, alımı yapacak kuruluşun, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği söz konusu ürünleri işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere kurulmuş olması veya bu ürünleri işleme, değerlendirme iyileştirme veya satma işlemlerini yapmakla yasal olarak görevlendirilmiş olması gerekmektedir. Dolayısıyla alımın yapıldığı Beyaz Park Ltd. Şti. bu kapsam dâhilinde değildir, şeklindeki bu ifadelerin yanlış bir anlama neticesinde ilamda yer aldığını, çünkü; paragrafın sonucunda; “Dolayısıyla alımın yapıldığı Beyaz Park Ltd.Sti. bu kapsam dahilinde değildir.” cümlesinin kendilerini bu yargıya ulaştırdığını, çünkü burada alımı yapacak kuruluşla ilgili bazı şartların sıralandığını, Kanunun 3/a maddesinde sıralanan bu şartların satın alan kuruluşla ilgili şartlar olduğu, satıcı ile ilgili düzenlemeler olmadığı, sadece bu hususun bile temyize konu ilamın; kanuna ve hukuka açıkça aykırı; gerçeklerden uzak ön yargılı ve hiçbir inceleme ve araştırma yapılmadan yazıldığı anlaşılan denetçi raporu doğrultusunda düzenlendiğini göstermekte olduğunu, belediyenin 20.000 m2 fidanlığının olduğu ve tüm üretim, bakım ve depolama işlemleri için kullanılmakta olduğunu, ayrıca 360 m2 kapalı serada yılda 500.000-600.000 çiçek (yazlık-kışlık ), 10.000 civarında çeşitli ağaç fidanlarının (hatmi, gül taflan liqustrum, mazı, erguvan, vb.) tohum ve çelikte köklendirilip saksılanarak fidanlıkta büyümeleri için bakımlarının devam ettiğini, fidanlık ve sera fotoğraflarının dilekçeleri ekinde sunulduğunu, bu bağlamda; Belediyenin; kuruluş amacı veya mevzuatı gereği islemek, değerlendirmek, iyileştirmek üzere tarım ürünleri satın almasının yasal gerekçeleri arasında aşağıdaki hususların ayrıca açıklanmasına gerek duyulduğunu, 6964 sayılı Ziraat Odaları Kanununda çiftçiliğin, Ekim, dikim, bakım, üretme, yetiştirme, ve ıslah yoluyla yahut doğrudan doğruya tabiattan istifade etmek suretiyle bitki, orman, hayvan ve su ürünleri elde edilmesini bu ürünlerin işlenip değerlendirilmesini, muhafaza ve pazarlamasını ifade eder, şeklinde tanımlandığını, böylelikle üretimle beraber bakım, ıslah ve değerlendirme çalışmalarının da üretim faaliyeti olduğunun belirtildiğini, bu kapsamda, ilçe genelindeki 3.000.000 m2 yeşil alanda 50.000 adet ağacın budama, biçme, sulama, ilaçlama, çapalama, gübreleme, aşılama, form verme çalışmalarını yapan Belediye Park ve Bahçeler Müdürlüğünün de aynı zamanda üretici olduğunu, bu bağlamda; söz konusu ağaç fidanlarının 4734 sayılı kanunun 3/a maddesi kapsamında protokol ile satın alınmasının gerekçelerinin,

1-İlgili mevzuat hükümlerine göre; ağaçlandırma yapmanın belediyelere verilmiş görevler arasında olması,

2-Belediye teşkilatı içinde de bu görevi yürütmek üzere Park ve Bahçeler Müdürlüğünün kurulmuş olması,

3-Bu kapsamda; satın alınan ağaç fidanlarının yılın her ayında dikilebilmesini teminen; depolama, her türlü bakım, ıslah ve iyileştirme çalışmaları ile fidan dikme, gübreleme, sulama, budama, vb. her türlü bakım işleri Park ve Bahçeler müdürlüğünün asli görevleri arasında olması,

4- Ağaç fidanının tarımsal ürün olduğu konusunda da herhangi bir şüphe bulunmaması,

5-Alım yapılan Beyaz Park Ltd.Şti.’nin ‘Çiftçi Belgesi’nin bulunması sebebiyle, yasal olarak üretici vasfını haiz olması sebepleriyle söz konusu ağaç fidanlarının 4734 sayılı kanunun 3/a maddesi kapsamında satın alındığını, kısaca: kanunun 3/a maddesinde alıcı için öngörülen şartların Bahçelievler Belediyesi’ne, satıcı şirketin “çiftçi belgesinin bulunması sebebiyle kanunen üretici vasfını haiz olup, satıcı olma şartlarını da taşıdığı için tıpatıp uymakta olduğunu, sonuç olarak; temyiz konusu kararda belirtilen ve belediyenin “4734 sayılı Kanunun 3/a maddesine göre doğrudan alım yapamayacağına dair hükmün hatalı olduğu, ayrıca; 4734 sayılı Kanunu’nun 3/a maddesine göre; söz konusu fidan alımı yapılırken doğrudan her hangi bir üreticiden alımı gerçekleştirmek yasal olarak mümkünken, belediye tarafından kamu yararı gözetilerek en düşük fiyata ulaşmak amacıyla farklı firmalardan fiyat teklifleri alındığı ve bu tekliflerden her fidan türünde en düşük fiyatlı olanların değerlendirilip tıpkı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19 ‘uncu maddesinde olduğu gibi yaklaşık maliyet oluşturulduğu, bundan da anlaşılacağı üzere hiçbir üretici firma ile doğrudan alım uygulamasına gidilmediği, kamunun çıkarları öncelikli olarak düşünüldüğü ve en düşük teklif üzerinden alımın gerçekleştirildiğini, Temyiz konusu Daire İlamında bulunan ve esasa tesir edecek bir başka çok önemli hatanın da; Bitki Yetiştirme Ruhsatının fidan üreticiliğinin kanıtlayıcı belgesi olduğuna dair yanlış bilgi olduğu, çünkü kanunlarımızda, Fidan Üretme / Bitki Yetiştirme Ruhsatı isimli yasal bir belgenin mevcut olmadığı, belgelerin üzerindeki isimlerin yasalarla ya da daha alt hukuk normlarıyla belirlendiğini, Fidan Üretme ifadesini “Bitki Yetiştirme Ruhsatı” ifadesine ilave etmenin yeni bir belge türü ihdas etmek anlamına geleceğini, mevzuatta belirlenen standart “Bitki Yetiştirme Ruhsatı”nın, arazinin hastalık ve zararlılardan ari olduğuyla ilgili olduğunu, bu belgenin üretici olmanın resmi belgesi olmadığı, halbuki ilgili mevzuat hükümlerine bakıldığında; fidan üreticisi ya da bitki üreticisi olabilmek için gerekli ve yeterli tek şartın “çiftçi belgesi” olduğunu; bunun dışında herhangi bir belgenin yetkili mercilerce istenmediğinin açıkça görüleceğini, Zirai Mücadele ve Zirai Karantina Kanunu-Maddel8’de, Fidan, fide, çelik, tohum, yumru, soğan ve saire gibi teksirde kullanılmak üzere her türlü nebat yetiştiriciliğini ticari maksatlarla yapacaklar evvel emirde yetiştirme yerlerini nebat sağlığı bakımından mücadele teşkilatına muayene ettirmeye, yetiştirme müsaadesi istihsale ve bu teşkilatın lüzum göstereceği her türlü tedbirleri vaktinde almaya mecburdurlar, Bu işlerle meşgul olan resmi müesseseler de aynı hükme tabi olduğunun hükme bağlandığını, Zirai Mücadele ve Zirai Karantina Kanunu Madde 18 Hükmünü öğelerine ayıracak olursak;

1. “Fidan, fide, çelik, tohum, yumru, soğan ve saire gibi” lafzının = Ağaç

veya bitkinin hayata çıkmasını temin eden başlangıç formlarını,

2. “teksirde kullanılmak üzere her türlü nebat yetiştiriciliğini ticari maksatlarla yapacaklar” lafzının = Yukarıda İfade Edilen “Başlangıç formlarını, münhasıran aynı bitkileri çoğaltmak üzere – yetiştirmeyi ve bu çoğaltma ameliyesini ticari olarak yapan kişileri,

3. “evvel emirde yetiştirme yerlerini nebat sağlığı bakımından mücadele teşkilatına muayene ettirmeye” lafzının = Yukarıda anılan kişilerin bu işi yapacakları yerlerinin tabi tutulacağı muameleyi,

4. “yetiştirme müsaadesi istihsale” lafzının da = Bitki yetiştirme ruhsatını alma mecburiyetini, ifade ettiğini, yukarıda hukuki niteleme fasıllarında görüleceği üzere, 4734 sayılı kanuna atıf olmadığı gibi, 4734 SK-3/a md için olmazsa olmaz-şart durumunda olmadığını, çünkü alım yapılan Beyaz Park Ltd. Şti. ve ortağı Süleyman Üstün’ün Teksir=çoğaltma ameliyesi yapan bir kuruluş olmadığı, teksir=çoğaltma ameliyesi yapan kuruluşlardan aldığı fideleri büyütme ameliyesi yapan veya iyileştirip satan konumunda bulunduğunu, yasada açıkça yer almayan hükümlerin yorum yoluyla genişletilmesi neticesinde; yoruma dayalı olarak tazmin veya ceza hükmünün kurulması yolunun hukuken tıkalı olduğu kanaatinde olduklarını, kaldı ki; bir an için Bitki yetiştirme ruhsatı, 4734 SK-3/a md hükmünde yer almış -şart koşulmuş olsa bile; yapılan araştırmada Süleyman Üstün’ün kendine ait Bitki Yetiştirme Ruhsatını; %60 ortağı olduğu -neredeyse sahibi diyeceğimiz-Beyaz Park Ltd. Şti. ne kuruluş aşamasında kiraladığını, (EK:Delil-l:Kira sözleşmesi) adı geçen firmanın kurumlarına, şirket ortaklarından Süleyman Üstün adına Pamukova Ziraat Odasınca düzenlenmiş bitki yetiştirme ruhsatı ve çiftçi belgesini sunduğunu, bu belgelerin kullanım hakkının şirket tarafından imtiyaz hakkı olarak kiraladığının ekli sözleşme ile de belgelediğini, 6964 sayılı Ziraat Odaları ve Ziraat Odaları Birliği Kanununun 1. maddesinde çiftçinin “çiftçilik faaliyetlerini mal sahibi, kiracı, yancı veya ortakçı olarak devamlı veya en az bir ekim veya yetiştirme devresi yapanlar” olarak tanımlandığını, aynı kanunda çiftçiliğin ise; “Ekim, dikim, bakım, üretme, yetiştirme ve ıslah yoluyla yahut doğrudan doğruya tabiattan istifade etmek suretiyle bitki orman hayvan ve su ürünleri elde edilmesini bu ürünlerin işlenip değerlendirilmesini muhafaza ve pazarlamasını ifade eder” denildiğini, bu sebeple; üretici olmak için çiftçilik faaliyetlerini bir ekim yılı veya yetiştirme devresi yapanların dahi üretici olarak tanımlandığını, konuyu daha iyi arz ve izah edebilmek için, Bahçelievler Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından Türkiye Ziraat Odaları Birliğine yapılan yazılı müracaatla “çiftçi belgesinin üretici olmanın göstergesi olarak kabul edilip edilmeyeceği”nin sorulduğunu ve Türkiye Ziraat Odaları Birliğinden alınan 22/8/2008 tarihli ve 2957 sayılı yazıda ve Sakarya Ziraat Odası tarafından Park ve Bahçeler Müdürlüğü’ne gönderilen 22/8/2008 tarihli yazıda, çiftçi belgesinin yasal bir belge olduğu, çiftçinin üretici olduğunu gösterir belge olduğunun belirtildiği, burada da açıkça görüleceği üzere, fidan üreticisi olmanın bir tek koşulunun olduğu, onun da Çiftçi Belgesine sahip olmak olduğu, dolayısıyla ağaç fidanlarının alındığı firmanın, üretici olduğunu gösteren Çiftçi Belgesi’ni haiz olduğunu ve (üretici olmanın yasal belgesine sahip olmak bakımından) 4734 sayılı Kanunun 3/a maddesi kapsamında bulunduğunu, adı geçen firmanın Belediyeye kendi tüzel kişiliği adına düzenlenmiş, Pamukova Ziraat Odasınca verilme üreticisi belgesi olan Çiftçi Belgesini (ve ayrıca -hiçbir lüzumu olmadığı halde- şirket ortağı adına düzenlenmiş Tarım Bakanlığından verilmiş bitki yetiştirme ruhsatını) ibraz ettiğini, ilgili şirketin üretici olduğu anlaşıldıktan sonra, gerekli yasal işlemler yapılarak 18 ay tutma garantili fidan alımı yapıldığını, sonuç olarak; denetçi raporundaki ” Bitki Yetiştirme Ruhsatının”; fidan üreticiliğinin kanıtlayın belgesi olduğuna dair yanlış bilgiye dayanan hatalı yorum neticesinde temyize konu daire kararında da, hukuka ve kanuna aykırı şekilde hüküm tesis edildiğini, ilamda bir çok maddi hata ve bilgi yanlışlıkları olduğunu, yasal zorunluluk yok iken idarenin muhtelif firmalardan teklif aldığını ve bu tekliflerin ortalamalarının alınması sonucu 2.331.265 YTL.’lik bir yaklaşık maliyet elde edildiğini, gelen teklifler incelendiğinde en düşük teklifin 1.646.01 YTL olduğu, bunun sonucunda idarenin bu teklif üzerinden alım yaptığını, alınan bütün teklifler verile emri ekinde tüm evraklarla birlikte sunulmasına rağmen ısrarla bu hususun vurgulandığını, Belediyenin 20.000 m2 büyüklüğündeki fidanlığının, basit bir fidan depolama yeri olarak gösterildiğini, yine yanlış bilgi ve yönlendirmeye dayalı olarak, Belediyenin 20.000 m2 fidanlığı bulunduğu ve burada fidan üretildiğinin ileri sürülmesine rağmen, savunma eki olarak gönderilen fotoğraflarda fidanlığın yetiştirme fidanlığı değil, satın alınan fidanların dikiminden önce depolandığı yer olarak görülmesi; ” şeklinde bir ifade geçtiğini, Sayıştay Başkanlığına tevdi ettikleri savunmalarında da belirttikleri gibi; fidanlığın 20.000 m2 olup tüm üretim, bakım ve depolama işlemleri için kullanıldığı, ayrıca; 360 m2 kapalı seralarında yılda 500.000-600.000 çiçek (yazlık-ktşlık ), 10.000 civarında çeşitli ağaç fidanlarının (hatmi, gül,taflan, liqustrum, mazı, erguvan, vb.) tohum ve çelikle köklendirilip saksılanarak fidanlıkta büyümeleri için bakımlarının yapıldığını, bu kapsamda ilçe genelindeki 3.000.000 m2 yeşil alanda 50.000 adet ağacın biçme, sulama, budama, ilaçlama, çapalama, gübreleme, aşılama, form verme çalışmalarını yapan Belediye Park ve Bahçeler Müdürlüğünün de aynı zamanda üretici olduğunu, temin edilen fidanların sınıflandırılmasında kullanılan ölçülerin uluslar arası literatürlerde de kabul edilen boy ve gövde çevre ölçüleri olduğu, gövde çap ölçüsü olmadığı, esasen burada denetimin yasal sınırları aşılarak yapılanın işlerin yerindeliğinin sorgulandığı, temyiz konusu Daire İlamında bulunan bir başka çok önemli hatanın da, savunma eki olarak sunulan belgelerde 2005 yılında yapılan protokol ile satın alma işlemleri için yazılmış sorgudaki hususlara ilişkin olarak Orman Fidanlık Müdürlüklerine, söz konusu fidanların, Belediye tarafından fiyatlarının soruluş tarihi olarak Ocak 2008 tarihi olduğu yolundaki ifadenin yanıltıcı olduğunu, çünkü 2008 yılındaki söz konusu yazışmaların, 2005 yılındaki protokollerle yapılan satın alma işlemleri ile ilgili olmadığını, temyiz konusu Daire İlamında bulunan en önemli maddi hata ve hesap yanlışının ise, Denetçinin Belediyeye ağaç satan şirketin 2005 yılı kanuni defter ve belgeleri üzerinde yaptığı inceleme neticesinde, tarafımıza kamu zararına sebebiyet verdiğimiz iddiası ile zimmet çıkarılması olduğu, bu hususun temyiz konusu ilamın hüküm fıkrasında hiç bir surette açıklanmadığını, İlamın 21-23. sayfalarında Belediyeye ağaç fidanı satan Beyazpark Ltd. Şti.’nin alış ve satış faturalarının incelenmesi neticesinde bir tablo hazırlandığını, bu tablonun dahi bir çok hata, noksanlık ve yanlışlıkları içermekte olduğunu, şöyle ki; Denetçinin sorguda hiçbir şekilde taraflarına tevcih etmediği ve savunma haklarını kullanmalarına izin verilmeyen hususların daire ilamının tazmin hesabına konu edildiğini, her şeyden önce söz konusu firmanın defterlerinin incelenmesi ve bu inceleme neticesinde alış birim fiyatı olarak bazı rakamların baz alınarak işlem tesis edilmesinin alışılmış Sayıştay inceleme tekniklerinin dışında olduğunu ve

Denetçinin yetkisini astığının çok açık bir delili olduğunu, şirketin alışları arasında gösterilen bu ağaçların ölçülerinin söz konusu faturalarda yer almadığı halde, listeye bu ölçüler eklenerek sanki belediyenin aldığı ağaçları yüksek fiyatlarla satın aldığı gibi bir hava oluşturulmaya çalışıldığı, yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere tazmin hükmünün usul, yetki, hesap şekli yönünden kanuna aykırı olduğunu, bu sebeplerle söz konusu hükmün kaldırılmasına karar verilmesini talep etmişlerdir.

Savcılık mütalaasında ise, Ortaya konulanlar Dairece verilen hükmün bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden, verilen tazmin kararı hakkında adı geçenin temyiz talebinin reddi ile daire kararının onaylanmasının uygun olacağı, şeklinde görüş bildirilmiştir.

24.12.2004 tarih ve 25680 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5272 sayılı Belediye Kanunu ile 13.7.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendinde, ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar yapmak veya yaptırmak, belediyelerin görevleri arasında sayılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3 üncü maddesi (a) bendinde; bu Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımlarının bu Kanuna tabi olmadığı, hükme bağlanmıştır.

Yukarıdaki hükümden anlaşılacağı üzere, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (a) bendinde, tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımlarıyla ilgili olarak hem alım yapacak kurum ve hem de bu ürünlerin alınacağı kişi veya kurumlara yönelik düzenlemeler getirilmiştir. Söz konusu bu hükme göre, Kanundaki bu istisnadan yararlanabilmek için, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki alım işlemini yapacak idarenin;

1-Kuruluş amacı veya mevzuatı gereği bu alımı yapması,

2-Alıma konu olan tarım ve hayvancılıkla ilgili ürünleri işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere bu alımı yapması,

3-Alım işleminin konusunun tarım ve hayvancılıkla ilgili olması,

4-Alımın doğrudan üretici veya ortaklarından yapılması şartlarının hepsinin bir arada gerçekleşmesi, gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun kapsamındaki bir idarenin, bu maddeye göre bir alım işleminin tarafı olup olamayacağının tespiti yapılırken, ilk önce söz konusu bu idarenin kuruluş amacına veya mevzuatına bakılması gerekmektedir. Şayet bu idarenin kuruluş amacı veya mevzuatında, bu kuruluşa tarım ve hayvancılıkla ilgili ürünleri işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak görevi verilmişse, bu durumda ancak kanunda öngörülen bu istisnai hükümden faydalanabilir. Aksi takdirde alım işleminin konusunun tarım ve hayvancılıkla ilgili ürün olması ve bu ürünlerin doğrudan üretici veya ortaklarından satın alınmış olması şeklinde cereyan eden idarenin yapmış olduğu işlemi, bu madde kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan ve yerel yönetim kuruluşlarından biri olan Belediyelerin durumunu bu Kanun’un 3.(a) maddesi çerçevesinde incelediğimizde; 5272 sayılı Belediye Kanunu ve 13.07.2005 tarihinden sonra uygulanan 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun Belediyelerin görevlerinin ve sorumluluklarının düzenlendiği yukarıya alınan 14 üncü maddesi l’inci fıkrasının (a) bendinde, ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar yapmak veya yaptırmak, belediyelerin görev ve sorumlulukları arasında sayılmıştır. Söz konusu Bahçelievler Belediyesinin bu işlerle ilgilenen birimi olan Park ve Bahçeler Müdürlüğü’nün yapmış olduğu hizmetleri incelediğimizde de, çevre düzenlemesi, park düzenlemesi, bitkisel üretim çalışmaları; park ve çevre düzenlemelerinde kullanılan bitkisel malzemeden satın alma yoluyla elde edilenlere ilave olarak Müdürlük imkânlarıyla çelikle, aşıyla ve tohumla bitkisel üretim yaptığı, ayrıca belediye sınırları içerisindeki tüm park, yeşil alan, çocuk oyun alanı, ağaç, çim, çit bitkileri ve mevcut fidanların budama, biçme, çapalama, gübreleme, ilaçlama çalışmalarının bu birimin görevleri olduğu görülmüştür. 5272 ve 5393 sayılı Kanunlarda ifade edilen ağaçlandırma, park ve yeşil alan yapma faaliyetleri niteliği itibariyle bir tarım faaliyeti, aynı zamanda tarımın iki ana üretim dalından biri olan bitkisel üretim faaliyetidir. Belediyeler, Kanunlarıyla kendilerine verilen ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar yapma görevlerini yerine getirebilmek için ya kendilerinin kuracakları seralarda veya fidanlıklarda bu üretimi yapacaklar veya üreticilerden, diğer kişi veya kuruluşlardan aldıkları fidanları ekim, dikim, üretme ve yetiştirme suretiyle değerlendirerek bu görevlerini yapacaklardır. Belediyeler, özel Kanunlarıyla kendilerine verilen ağaçlandırma, park ve yeşil alan yapma faaliyetlerini yerine getirebilmek için gerekli olan fidanları işlemek, değerlendirmek için aldıklarından, bu fidanları tüketim amacıyla almadıklarından, bu amaçla yapmış oldukları alım işlemlerinde, 4734 sayılı Kanun’un 3.(a) maddesinin taraflarından biri olmaları yasal olarak mümkündür.

4734 sayılı Kanunda öngörülen istisnadan faydalanabilmek için tarım ve hayvancılıkla ilgili ürünlerin satıcısı olarak öngörülen “doğrudan üretici veya ortakları kavramları” yönünden konuyu incelediğimizde ise, bu maddede tarımsal ve hayvansal ürün alım satım işlemin taraflarından biri olarak ifade edilen doğrudan üretici veya ortakları ifadesinin, Kamu İhale Kanunu’nda bir tanımı bulunmamaktadır. Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için tarımın ne olduğunu, tarım ürünlerinin neler olduğunu ve kimlerin doğrudan üretici veya üretici ortağı olduğunun açıklanmasına ihtiyaç bulunmaktadır.

Tarım; bitkisel ve hayvansal ürünlerin üretilmesi, bunların kalite ve verimlerinin yükseltilmesi, bu ürünlerin uygun koşullarda muhafazası, işlenip değerlendirilmesi ve pazarlanmasına denir. Tarım iki ana üretim dalından oluşur.

1. Bitkisel Üretim, insanların temel uğraşlarından olan, gıda, giyim, yapı malzemesi, yakacak ve estetik gereksinimlerini karşıladıkları canlı materyallerdir.

2. Hayvansal Üretim, insanların yeterli beslenmesi bir yandan da refah artışının sağlanması için yapılan üretim şeklidir.

15.5.1957 tarihli ve 6964 sayılı Ziraat Odaları Ve Ziraat Odaları Birliği Kanunu’nun Tanımlar başlıklı l/A maddesinde;

Çiftçilik: Bu Kanunun uygulanması bakımından ekim, dikim, bakım, üretme, yetiştirme ve ıslah yoluyla yahut doğrudan doğruya tabiattan istifade etmek suretiyle bitki, orman, hayvan ve su ürünleri elde edilmesini, bu ürünlerin yetiştiricileri tarafından işlenip değerlendirilmesini, muhafaza ve pazarlanmasını,

Çiftçi ise: Çiftçilik faaliyetlerini mal sahibi, kiracı, yarıcı veya ortakçı olarak devamlı veya en az bir ekim veya yetiştirme devresi yapanları ifade eder, şeklinde tanımlanmıştır.

Yukarıdaki tanım ve açıklamalardan anlaşılacağı üzere, doğrudan üretici veya ortakları terimi, araya bir sanayi işletmesi girmeksizin bitkisel ve hayvansal girdinin ekim, dikim, bakım, üretme, yetiştirme ve ıslah yoluyla yahut doğrudan doğruya tabiattan istifade etmek suretiyle bitki, orman, hayvan ve su ürünleri elde edilmesi, bu ürünlerin yetiştiricileri tarafından işlenip değerlendirilmesi, muhafaza ve pazarlanması, faaliyetini devamlı veya en az bir ekim veya yetiştirme devresinde mal sahibi, kiracı, yarıcı veya ortakçı olarak bizzat yapan kişilerle, bu kişilerin kurdukları birlik ve ortaklıkları ifade etmektedir.

Türkiye Ziraat Odaları Birliğinin Bahçelievler Belediyesine yazdığı 22.08.2008 tarih ve 2957 sayılı yazıda, Çiftçi belgesinin yasal bir belge olduğu ve Bitki Yetiştirme Ruhsatının ise, Zirai Karantina Tüzüğüne göre yapılan muayenelerin neticesinde arazinin bitki yetiştirmeye uygun olduğuna dair verilen bir belge olduğu, Sakarya Ziraat Odasının Belediyeye hitaben yazdığı 22.08.2008 tarih ve 491 sayılı yazıda da, 6964 sayılı Ziraat Odaları Ve Ziraat Odaları Birliği Kanunu’nun 1 ve 3’üncü Maddelerine göre Çiftçilik Belgesinin çiftçinin üretici olduğunu gösteren bir belge olduğu şeklinde, görüş bildirilmiştir.

6964 sayılı Kanundaki tanımlamalar ve bu görüşler doğrultusunda alım işleminin diğer tarafı olan Beyazpark Ldt.Şti.ni değerlendirdiğimizde, ilişikli verile emirleri ve dilekçe eklerine göre, Pamukova Ziraat Odası Başkanlığınca 21.01.2005 tarihinde 2005 yılı için geçerli söz konusu şirket adına düzenlenmiş Çiftçi Belgesinin bulunduğu, 10.02.2005 tarihinde Süleyman Üstün ile bu şirket arasında imzalanan sözleşmeyle de, Sakarya Tarım İl Müdürlüğünden bu kişiye verilen Bitki Yetiştirme Ruhsatının sağlanacak hak ve menfaatler ile ruhsata konu arazilerin kullanım hakkının söz konusu şirket tarafından üç yıl süreyle kiralandığı, görülmüştür.

Yukarıya alınan 6964 sayılı Kanuna göre, ekim, dikim, bakım, üretme, yetiştirme ve ıslah yoluyla yahut doğrudan doğruya tabiattan istifade etmek suretiyle bitki elde edilmesi ve bu ürünlerin yetiştiricileri tarafından işlenip değerlendirilmesi, muhafaza ve pazarlanması çiftçilik ve bu faaliyetleri mal sahibi, kiracı, yarıcı veya ortakçı olarak devamlı veya en az bir ekim veya yetiştirme devresi yapanlar da çiftçi şeklinde tanımlandığından, Çiftçilik belgesine sahip olması nedeniyle bu faaliyetleri yaptığı anlaşılan Beyazpark Ldt.Şti.nin, 4734 sayılı Kamu İhale kanunu’nun 3 (a) maddesinde tanımlanan anlamda üretici olduğu anlaşılmış bulunmaktadır. Dolayısıyla belediyenin bu şirketten ağaçlandırma yapmak için tarım ürünü olan ağaç fidanlarını, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 (a) maddesi kapsamında almasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Kaldı ki, Belediye, söz konusu alımları yapmazdan önce yaklaşık maliyetin tespiti için gerekli piyasa araştırmasını yapmış, 1 inci alımla ilgili 4 firmadan aldığı tekliflerin değerlendirilmesi neticesinde 1. alımın yaklaşık maliyetinin 2.135.012 YTL olmasına karşın bu alım için 1.646.010 YTL ödemiş, yaklaşık maliyete göre 489.002 (%23 indirim) YTL daha az ödemede bulunmuş, ikinci alımla ilgili de 5 firmadan aldığı tekliflerin değerlendirilmesi neticesinde 2. alımın yaklaşık maliyetinin 1.009.818,75 YTL olmasına karşın bu alım için 586.900,00 YTL ödemiş, yaklaşık maliyete göre 422.918,7 YTL (%42 indirim) daha az ödemede bulunmuştur. Yani alımların protokolle yapılmasından dolayı fazla bir ödemede de bulunulmamıştır.

Yukarıda açıklanan sebeplerle belediyenin 4734 sayılı Kanunun 3(a) maddesi kapsamında yapmış olduğu fidan alımının 5393 ve 4734 sayılı Kanunlara uygun olduğu anlaşıldığından, dilekçi talebinin kabulü ile 825 nolu ilamın 2.maddesiyle tazminine karar verilen 530.818,00 YTL’ ye ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 11.05.2010 tarih ve 31437 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.