4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde yer alan “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli… çalıştırmakla yükümlüdürler…Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür)…” hükmü uyarınca ihale konusu işte çalıştırılması gereken engelli personel sayısının asgari (57x%3= 1,71) 2 kişi olması gerektiği anlaşılmış olup, idarece ihale dokümanında engelli personel sayısının 1 kişi olarak hesaplanmasının mevzuata aykırı olduğu

İhaleyi Yapan Daire: 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

Başvuruya Konu İhale: 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

İmza Yönetim Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Bahçelievler Mah. 278.Sokak No:4/33 Gölbaşı/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yalova Belediye Başkanlığı Su ve Kanalizasyon Müdürlüğü,

Çınarcık Yolu 1.Km Arıtma Tesisi YALOVA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/52323 İhale Kayıt Numaralı “Su Kanal, Bakım, Temizleme Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yalova Belediye Başkanlığı Su ve Kanalizasyon Müdürlüğü tarafından 21.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Su Kanal, Bakım, Temizleme Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak İmza Yönetim Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 15.03.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.03.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.03.2016 tarih ve 19888 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.03.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/813 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname’nin 6.3’üncü maddesinde yer verilen “İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için yüklenici yeteri kadar alet edevat tahsis edecektir.” şeklindeki düzenleme ile ihale konusu iş kapsamında kullanılacak aletlerin cins ve miktarları belirlenmediğinden tekliflerin sağlıklı biçimde oluşturulmasına imkan bulunmadığı, ayrıca söz konusu malzemelerden amortismana tabi olmayanlar sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirilemeyeceğinden bu kalemler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği,

2) Teknik Şartname’nin 6.6’ncı maddesinde yer alan çalışan personelin doğum, ölüm, yıllık izin ve raporlu olmaları halinde eksik personel yerine ek ücret talep edilmeden personel çalıştırılması gerektiği yönündeki düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 55’inci maddesine ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine aykırı olduğu,

3) Teknik Şartname’nin 6.15’inci maddesinde yer verilen “Yüklenici her ayın 5’ine kadar hakediş karşılığını Belediye’den alamasa dahi personelin maaşını ödemekle ve yatırdığı maaşların dekontlarını idareye sunmakla yükümlüdür…” şeklindeki düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34’üncü maddesine, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesine ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan “Temel İlkelere” aykırı olduğu,

4) Teknik Şartname’nin 4.3.1’inci maddesinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde yer alan hükümlere aykırı olarak ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen engelli işçi sayısının 1 olarak belirlendiği,

5) Teknik Şartname’nin 7.5’inci maddesinde yer verilen “İsteklinin, 30 günlük süre içinde işlerin yapılacağı yerde en fazla 2 personeli eksik çalıştırdığının tespiti halinde idarenin sözleşmeyi feshetmeye ve isteklinin kesin teminatını irat kaydetmeye yetkili olduğu” yönündeki düzenlemenin ihaleyi katılımı daraltacak nitelikte ağır ve caydırıcı olmakla beraber Teknik Şartname’nin 7.4’üncü maddesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde yer verilen düzenlemeler ile çelişki oluşturduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1.      Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.21’inci maddesinde “ Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.

…

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Su Kanal, Bakım, Temizleme Hizmeti

b) Miktarı ve türü:

8 (Sekiz) Ay süre ve 57 (Elli Yedi) adet personel ile Su Kanal, Bakım, Temizleme Hizmeti Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Yalova İli Sınırları” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşme ve teknik şartname hükümlerinin yerine getirilmesi sırasında oluşacak KDV hariç her türlü vergi, resim, harç ve benzeri giderler teklif fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Ağır Vasıta Şoförü (Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Büro Destek Elemanı (Brüt asgari ücretin %17 fazlası)

Depo Nöbetçisi(Brüt asgari ücretin %26 fazlası)

Engelli İşçi (Brüt asgari ücretin %17 fazlası)

Hafif Araç Şoförü (Brüt asgari ücretin %38 fazlası)

İnşaat Teknikeri(Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Kanal İşçisi (Brüt asgari ücretin %47 fazlası)

Kanal Ustası (Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Kaynak Ustası (Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Kepçe Operatörü (Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Kimyager (Brüt asgari ücretin %102 fazlası)

Kontrolör (Brüt asgari ücretin %26 fazlası)

Su İşçisi (Brüt asgari ücretin %38 fazlası)

Su Ustası (Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Topograf (Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Traktör Şoförü (Brüt asgari ücretin %38 fazlası)

Vasıfsız İşçi (Brüt asgari ücretin %17 fazlası) verilecektir.

Ayrıca,

Ağır Vasıta Şoförü Toplam Saat Mesaisi 1.900

Depo Nöbetçisi Toplam Saat Mesaisi 1.500 saat

Hafif Araç Şoförü Toplam Saat Mesaisi 200 saat

Kanal İşçisi Toplam Saat Mesaisi 2.000 saat

Kanal Ustası Toplam Saat Mesaisi 700 saat

Kaynak Ustası Toplam Saat Mesaisi 200 saat

Kepçe Operatörü Toplam Saat Mesaisi 500 saat

Su İşçisi Toplam Saat Mesaisi 1.000 saat

Su Ustası Toplam Saat Mesaisi 1.600 saat

Topograf Toplam Saat Mesaisi 200 saat verilecektir.

Fazla mesailerin yaptırılması veya yaptırılmaması konusunda idare yetkilidir fazla mesai yaptırılmayan durumlarda yüklenici ayrıca fazla mesai ücreti talep edemez. İstekliler, Teklif fiyatları içinde yer alması gerekli ücretleri SGK İşveren paylarını, işsizlik sigortası işveren paylarını, genel gider, yüklenici karı ve sözleşme giderlerini koymak zorundadır. Teklif edilen Fiyatın kar dâhil fiyat olduğu kabul edilecektir.

…

25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik şartnamenin 4.4. maddesinde miktarları ve özellikleri belirtilen giyim giderleri teklif bileşeni olarak, teklif fiyata dâhildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta pirim oranı % 2 (iki) dir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Personel sayısı, görev tanımları ve yetkinlikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4.4. Personele Verilecek Kıyafet

Yüklenici tarafından işçilere 1’er takım kışlık ((7/7 Kanvas Takım (Ceket, Pantolon) , Su Geçirmez Kaban, 7/7 Kapitoneli Yelek, Sweat-shirt,  Yağmurluk,) ve 1’er takım yazlık ((16/12 Kanvas Takım (Ceket, Pantolon),16/12 Yelek, T-shirt) temin edecektir. Ceket, Yelek, T-shirt ve Kabanın sırt kısmında Yalova Belediyesi Su ve Kanalizasyon Müdürlüğü yazacak. İş elbiselerinin sol ön üst kısmında Yalova Belediyesi Su ve Kanalizasyon Müdürlüğü yazısı yazacak. İş elbiselerinin arka ve ön kısımlarında şerit reflektörlü olacaktır. Tüm personele 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği kanununda yer alan kişisel koruyucu donanım ekipmanlarını temin edecektir. (Çizme (57), Eldiven (57), Çelik Burunlu Ayakkabı (57), Tam akustik baret (57), Kulak tıkacı (57), İş gözlüğü (57), Yüksekte çalışma için paraşüt tipi emniyet kemeri (5)” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “…6.3. İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için YÜKLENİCİ yeteri kadar alet edevat tahsis edecektir…” düzenlemesi bulunmaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinde yer alan kalemler,

şeklinde belirlenmiştir.

Başvuruya konu ihalede, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde teklif fiyata dahil giderler içerisinde işçilik ücretleri ile personel giyim giderlerine yer verildiği, Teknik Şartname’nin 6.3’üncü maddesinde ihale konuşu işin yerine getirilebilmesi için yüklenicinin yeteri kadar alet edevat tahsis edeceği yönünde düzenleme yapıldığı, bununla beraber birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu alet edevat giderlerine ilişkin satır açılmadığı tespit edilmiştir.

Teknik Şartname’nin şikayete konu olan maddesinde yükleniciden temin edilmesi istenen alet ve edevatın cins ve miktarlarının neler olduğu, bununla beraber ihale konusu hizmetin yerine getirilmesinde kullanılacak olan ağır vasıta, hafif araç, kepçe, traktör vb. araçların idare tarafından karşılanıp karşılanmayacağı hususu 26.04.2016 tarihli yazı ile idaresinden sorulmuş olup, 27.04.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan cevabi yazıda söz konusu alet ve edevatın kazma, kürek, fırçalı süpürge gibi malzemeler olduğu, hizmetin ifasında kullanılacak araçların tamamının ise akaryakıt dahil idarece karşılanacağı belirtilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin ç bendinde teklif bedeli bileşenlerinden sözleşme ve genel giderler düzenlenmiş olup, anılan maddede sayma yoluyla belirtilen birtakım gider kalemlerinin yanı sıra “ve bu nitelikteki genel giderler” ibaresine yer verilerek önemli bir bileşen olarak değerlendirilemeyecek nitelikteki benzeri giderlerin de bu kapsamda kabul edileceği açıklanmıştır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde söz konusu alet edevat teklif fiyata dahil giderler arasında gösterilmediği gibi bu malzemelere birim fiyat teklif cetvelinde de ayrı satır açılmamış, yaklaşık maliyet hesabında da dikkate alınmadığı görülmüştür. Konuya ilişkin Teknik Şartname’deki düzenleme ise ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için yüklenicinin yeteri kadar alet edevat tahsis edeceği yönündedir. İdarece bu edevatın sayısı niteliği vb. hususlara ilişkin de dokümanda bir düzenleme yapılmamıştır.

İhale dokümanı düzenlemeleri, idarenin cevabındaki gerekçeler, ihale konusu işin kapsamı ve anılan malzemelerin mahiyeti dikkate alındığında, idarece önemli bir maliyet unsuru olarak değerlendirilmeyerek dokümanda da düzenlenmeyen alet edevatın Tebliğ’in 78.30’uncu maddesinin ç bendi kapsamında değerlendirilebileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2.      Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri,

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “…6.6. Çalışan elemanların doğum, ölüm, yıllık izin ve raporlu olmaları halinde personel eksilmesi durumunda eksiklik ek ücret talep etmeden karşılanacaktır…” düzenlemesi bulunmaktadır.

Anılan Tebliğ hükmüne göre 4857 sayılı Kanun’un 55’ inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin haklarının idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılması gerekmekte olup izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edilecektir.

Yapılan incelemede, idare tarafından Teknik Şartname’de yıllık izin nedeniyle personelde eksilme olması durumunda eksikliğin yüklenici tarafından ek ücret talep etmeden karşılanacağı yönünde yapılan düzenlemeden izne ayrılan personelin yerine yüklenici tarafından yeni personelin temin edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Teknik Şartname’nin bahse konu maddesindeki düzenlemenin Kamu ihale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine aykırı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

3.      Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “…6.15. Yüklenici Her ayın 5 ( Beş ) ine kadar Hakediş Karşılığını Belediyeden Almasa dahi Personelin Maaşını Ödemekle ve Yatırdığı Maaşların dekontlarını İdareye Sunmakla Yükümlüdür. Maaşların ödenmemesi halinde tutanak tutulup Destek Hizmetleri Müdürlüğüne bildirilecektir…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinde, kontrol teşkilatına işin yapımında çalıştırılan personelin ücretlerinin ödenip ödenmediğinin denetlenmesi yükümlülüğü getirilmiş, ödenmeyen ücretlerin toplam üç aya kadar olan kısmının yüklenicinin hak edişinden kesilerek işçilere ödeneceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca Genel Şartname’nin 42’nci maddesinde, hak edişlerin ödenmesiyle ilgili usul ve esaslar düzenlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 34’üncü maddesinde ise “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” denilerek işçiyi koruyucu hükümler getirilmiştir.

Bu bağlamda, Teknik Şartname’nin 6.15’inci maddesinde yer verilen, aylıkların her ayın 5’ine kadar ödeneceğine ilişkin düzenlemenin tamamen çalışanların ücretlerinin zamanında ödenmesini sağlamaya yönelik olduğu, işçi ücretlerinin ödenmesinde ve dolayısıyla işin yürütülmesinde gecikme olmaması amacıyla, işin yürütülebilmesi için gerekli olan ekonomik ve mali yeterlik kriterlerine sahip olduğu kabul edilen yükleniciden, personel ücretlerini ödemesinin istenmesinin mevzuata aykırı olmadığı, kaldı ki idarelere personel ücretlerinin ödenmesinde yüklenilen sorumluluğun da bu düzenlemeyi gerekli kıldığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde“78.28. İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Personel Sayısı, Görev Tanımları ve Yetkinlikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4.3. Personele Ödenecek Ücretler

4.3.1. Mesailer, Ulusal Bayram ve Tatil Günleri

…Engelli İşçi için; öngörülen işçi sayısı 1 adet…” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan Tebliğ maddesi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubunun İdari Şartname’nin ilgili maddesinde belirtileceği ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacağı, isteklilerin de ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarlarını dikkate alarak teklif bedellerini oluşturulacakları anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi uyarınca, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının %3’ü oranında engelli işçi çalıştırmaları ve ihaleye katılan isteklilerin 4857 sayılı Kanun kapsamında tekliflerini oluşturmaları gerekmektedir.

Başvuru konusu ihaleye ait ihale dokümanında yapılan incelemede, ihale konusu işin 8 ay süreli, toplam 57 kişi ile gerçekleştirilecek personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğu, ihale konusu iş kapsamında 1 adet engelli personelin çalıştırılacağı ve bu işçinin tabi olacağı ücret grubunun belirtildiği, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin düzenlemelere yer verildiği ve birim fiyat teklif cetveli standart formunda engelli personel için ayrı satır açıldığı anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde yer alan “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli… çalıştırmakla yükümlüdürler…Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür)…” hükmü uyarınca ihale konusu işte çalıştırılması gereken engelli personel sayısının asgari (57x%3= 1,71) 2 kişi olması gerektiği anlaşılmış olup, idarece ihale dokümanında engelli personel sayısının 1 kişi olarak hesaplanmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 nolu dipnotunda “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

  …

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

  (5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin “Ceza ve Müeyyideler” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.3. Hizmette, Sözleşme, İdari Şartname, Teknik Şartname ve Sözleşmenin ekinde bulunan diğer belgelerde belirtilen hususlara İstekli aynen uymak zorundadır. İstekli burada belirtilen esaslara riayet etmemesi, eksik veya kusurlu iş yapması ve bu gibi durumlarda İdare tarafından oluşturulan bir komisyon marifetiyle sözleşme ve eki belgelere aykırı olarak yapılan işler bir tutanakla tespit edilir. İdarece tespit edilen eksik, kusurlu, hatalı ve sözleşme hükümlerine aykırı yapılan işler için aşağıda maddeler halinde belirtilen ceza hükümleri uygulanacaktır.

7.4. İstekli hizmet verdiği sürece, eksik çalıştırdığı her personel için günlük, sözleşme bedelinin  % 0,01 (onbindebir) oranında ceza uygulanacaktır.

7.5. İsteklinin, 30 (otuz) günlük süre içinde işlerin yapılacağı yerde en fazla 2 (iki) personeli eksik çalıştırdığı İdarece tespit edilmesi halinde İdare tek taraflı olarak sözleşmeyi fesh etmeye ve İsteklinin Kesin teminatını irat kaydetmeye yetkilidir. Sözleşmenin yukarıda belirtilen sebeplerden dolayı fesh edilmesi halinde İstekli İdareden her ne ad altında olursa olsun hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunamaz…” düzenlemesi,

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,05(onbindebeş)i oranında ceza kesilecektir. Gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %0,05(onbindebeş) oranında ceza kesilecektir.

Yüklenicinin şartname kapsamındaki işin yapımı esnasında ihlal ettiği her kural için aşağıda yazılı cezalar idarece tahakkuk ettirilecek ve tahakkuk dönemindeki hak edişlerden mahsup edilecektir. Buna göre;

a-Personelin eksik çalıştırılması:

Belirlenen personelden daha az çalıştırılması durumunda, eksik çalışılan gün başına sözleşme bedelinin %0,05 (onbindebeş) oranında cezai işlem uygulanır.

b- İşin yapılmaması ve aksaklıkların giderilmemesi:

Yukarıda belirtilenlerin dışında karşılaşılacak aksaklıklar, şartnameye uyulmaması gibi durumlarda; yüklenicinin sorumlularına, eksiklikleri tamamlamaları için süre verilerek yazı ile bildirilir, aksaklıkların giderilmesi esastır. Verilen sürede giderilmeyen aksaklıklar için, tutulan tutanağa istinaden günlük, sözleşme bedelinin %0,002 (YÜZBİNDE İKİ)oranında ceza uygulanır.

Uygulanan cezalar yüklenicinin devam eden aydaki ilk hak edişinden kesinti yapılmak suretiyle tahsil edilir.

Ayrıca, yukarıda yer alan cezaya konu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle 15 (onbeş) defa tekrar etmesi durumunda, yukarıda öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalardan, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde ihale dokümanında belirlenenden daha az sayıda personel çalıştırılması durumunda, eksik çalışılan gün başına sözleşme bedelinin %0,05 (onbindebeş)i oranında cezai işlem uygulanacağı ve yukarıda yer alan cezaya konu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle 15 (onbeş) defa tekrar etmesi durumunda, yukarıda öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği, Teknik Şartname’nin “Ceza ve Müeyyideler” başlıklı 7’nci maddesinde ise, isteklinin, 30 (otuz) günlük süre içinde işlerin yapılacağı yerde en fazla 2 (iki) personeli eksik çalıştırdığının idarece tespit edilmesi halinde idarenin tek taraflı olarak sözleşmeyi fesh etmeye ve isteklinin kesin teminatını irat kaydetmeye yetkili olduğuna ilişkin düzenleme yapıldığı tespit edilmiştir.

İşin uygulanması sırasında sözleşmeye aykırılığın tespiti halinde uygulanacak cezai yaptırımlara ilişkin düzenlemelere sözleşme tasarısında yer verilmesi, bununla birlikte idarelerin sözleşme tasarısını hazırlarken Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip Sözleşme’yi kullanmaları kural olarak öngörülmüştür.

Cezai yaptırımlara ilişkin düzenlemelere Sözleşme Tasarısı’nda yer verilmesi gerekmekle birlikte, incelemeye konu ihalede hem Sözleşme Tasarısı’nda hem de Teknik Şartname’de cezai yaptırımlara ilişkin düzenlemelerin yer aldığı tespit edilmiştir. Cezaların Teknik Şartname’de düzenlenmesi mevzuata aykırılık teşkil etmekle birlikte söz konusu aykırılığın ihalenin iptalini gerektirip gerektirmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Sözleşme Tasarısı’nın 8’nci maddesi uyarınca sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde Sözleşme Tasarısının Teknik Şartname’ye göre öncelikli olduğu görüldüğünden, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde belirtilen cezalar bakımından Teknik Şartname’de çelişkili düzenlemeler yer alması halinde Teknik Şartname’deki düzenlemelerin sözleşmenin uygulanması aşamasında esas alınamayacağı açıktır.

Netice itibariyle, başvuru konusu hizmet işine ait Sözleşme Tasarısı’nda işin tekrar eden kısımlarına ait düzenlenen cezaların, eksik çalıştırılan her personel için günlük sözleşme bedeli üzerinden oran olarak ve sözleşme bedelinin %1’inin altında olmak üzere belirlendiği, toplam ceza tutarının hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30’unu geçmeyeceğinin düzenlendiği, sözleşmenin feshi için gerekli olan sözleşme süresi içerisinde gerçekleşebilecek toplam aykırılık sayısının belirlendiği, bununla beraber 30 günlük süre içinde 2 personelin eksik çalıştırılması durumunun idarece ağır aykırılık hali olarak değerlendirilerek bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceğinin düzenlendiği ve mevcut düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalara uygun olduğu, diğer taraftan bu düzenlemelerin teklif verme aşamasında herhangi bir isteklinin lehine ya da aleyhine bir durum yaratmadığı ve teklif vermeye engel olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı neticesine varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.