Anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin ayni zamanda işyerinde bulundurulmasi zorunlu teknik personel olarak görevlendirilmesinin mümkün olmadiği hk.

TEMYİZ KURULU KARARI
Tarih : 04.06.2013
No : 37310
Anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin ayni zamanda işyerinde
bulundurulmasi zorunlu teknik personel olarak görevlendirilmesinin mümkün
olmadiği hk.
467 sayılı ilamın 3. maddesiyle ….. tarafından ……. firmasına ihale edilen
…… İnşaatı işinde, anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin aynı zamanda
işyerinde bulundurulması zorunlu teknik personel olarak da gösterildiği gerekçesiyle
…… TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçiler dilekçelerinde özetle;
Anahtar teknik personel olarak atanan kişinin zorunlu teknik personel olarak
da atanamayacağının doğru olduğu,
Ancak işe ait ihale kararı ….. tarihinde olan ve büyük hasarlara yol açan sel
nedeniyle, ilgili Bakanlar ve …. Valiliği tarafından oluşturulmuş kriz masasında acilen
uygulanması amacıyla verildiğini, sele maruz kalan cadde dar olup etrafında ve
bünyesinde yoğun yerleşim ve alt yapı tesisleri (içme suyu, kanalizasyon, yağmursuyu,
elektrik, doğalgaz ve PTT hatları) barındırdığını,
Projesi gereği geniş ve derin kazılar gerektiren çalışmalar sırasında oluşacak
göçüklerle çevre binaların çökme tehlikesi, yerine konan 13-14 tonluk prefabrik
menfezlerin montajı sırasında olası bir iş kazası gibi büyük riskler taşıyan, hassas
ve özel deneyim gerektiren çalışmalar sırasında, hem firma sahibi olarak hem de
deneyimlerinden sahada istifade ettiğimiz teknik eleman olarak işi yürütmesinde
vicdanen ve herhangi bir kaza sonucu doğabilecek kanuni sorumlulukları paylaşmak
açısından, bir sakınca görmediklerini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını
istemişlerdir.
Savcılık Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.
Kamu İhale Kanunu’nun İhaleye Katılımda Yeterlilik Kuralları başlıklı 10.
maddesinin (b) fıkrasına göre, isteklinin, ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli
sayıda ve nitelikte yönetici ve teknik personel istihdam etmesi gerekmektedir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41. maddesinde bu personelin nasıl
tevsik edileceği düzenlenmiş, ayrıca, idarenin ihale dokümanında istediği “teknik
personel taahhütnamesinin” bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, yani anahtar
teknik personelin aynı zamanda teknik personel olarak ihale konusu işte istihdam
edilemeyeceği de hüküm altına alınmıştır. İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen
teknik personelin nitelik ve sayısı ilan ve ihale dokümanında belirtilir. Bu aşamada
teknik personel taahhütnamesi verilmesi yeterlidir. İhale üzerinde kalan istekli, 148 Sayıştay Dergıṡı ̇• Sayı:89/ Nisan – Haziran 2013
Temyiz Kurulu Kararlari
teknik personelle ilgili idarece istenen tevsik edici belgeleri beş gün içinde idareye
vermekle yükümlüdür. Bu hükümlerle isteklilerin hem ihale aşamasında hem de işin
gerçekleştirilmesi aşamasında gereken niteliklere sahip olması amaçlanmaktadır.
Sözleşmenin 24. maddesinde de, teknik personelin işyerinde devamlı olarak
bulundurulması, bulundurulmayan teknik personel için de günlük öngörülen cezanın
kesilmesi hüküm altına alınmıştır.
Anahtar teknik personelin teknik personel olarak görevlendirilmesi
Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 41. maddesi ve işe ait idari şartnamenin 7.
maddesinde yasaklanmıştır.
Açıklanan nedenlerle 467 sayılı ilamın 3. maddesi ile verilen …. TL tazmin
hükmünün TASDİKİNE,
149 Sayıştay Dergıṡı ̇• Sayı:89/ Nisan – Haziran 2013
TEMYİZ KURULU KARARI
Tarih : 28.05.2013
No : 37250
Devlet mallarinin sigorta edilmemesi esas olduğundan ve kasa sigortasi
ve veznedarlara ilişkin suiistimal sigortalari zorunlu sigortalar kapsaminda yer
almadiğindan, bu bedellerin kurum bütçesinden ödenmesinin mümkün olmadiği
hk.
1123 sayılı ilamın 2’nci maddesinde, kurum bünyesinde bulunan 40 adet kasa
ile 45 veznedarın “Hırsızlık gasp ve emniyeti suistimal sigortalarına” ilişkin giderlerin
….. Genel Müdürlüğü bütçesinden ödenmesi nedeniyle toplam ….. TL’ye tazmin
hükmolunmuştur.
Dilekçi dilekçesinde, 2560 sayılı İSKİ Kanunu’nun 1. maddesinde, İSKİ’ nin ve
dolayısıyla ….. ‘nin Büyükşehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel
kişiliğini haiz bir kuruluş olduğu belirtilmiş olup, madde metninde “resmi kuruluştur”
deyimi geçmediğini, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 13.07.2005 gün ve E.2005/13-
414, K.2005/464 sayılı ilamında “….. Genel Müdürlüğü’nün genel, katma veya özel
bütçelerle idare edilen dairelerden olmadığı, başka bir deyimle …… nin hukuksal
statüsünün diğer resmi dairelerden farklı olduğu”nun hüküm altına alındığını,
…. Genel Müdürlüğü’nün bütçesi ve görevlerinin 2560 sayılı Kanun’da
gösterilmiş olup, belediye niteliğinde veya belediye kanuna tabi bir kuruluş olmadığını,
dolayısıyla belediye mevzuatında açıkça belirtilen hususlar dışında …. Genel
Müdürlüğü hakkında bu mevzuat hükümleri uygulanmadığını, diğer taraftan sorguda
atıf yapılan Mülga 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu’nun 29. maddesinde yurt
dışında yaptırılabilecek sigortalar ve zorunlu sigortalar başlığı altında kamu menfaati
açısından gerekli görüldüğü hallerde belli branşlarda Bakanlar Kurulunca sigorta
ihdas etme ve buna ilişkin tarifleri belirleme yetkisini içermekte olup ilgili maddenin
konuluş amacı kamu menfaatinin ağırlıklı olduğu alanlarda sigorta mevzuatının kamu
yararı açısından eksik kalmış düzenleme boşluklarını ve bu boşluklardan doğacak
kamu zararını gidermeyi amaçladığını, dolayısıyla madde metninden ilgili Kanun’un
(29. maddesinin) konuluş amacından yola çıkıldığında kasa sigortasının Bakanlar
Kurulu Kararıyla ihdas edilmesi zorunlu sigortalar kapsamında ve 29. madde içeriğine
aykırı olduğu şeklinde bir yorum çıkarılmasının hukuken mümkün olmadığını, aksinin
kabulünün kamu tüzel kişilerinin ve kamu görevi gören tüm birimlerin yaptırmış
olduğu mal ve teminat sigorta giderlerinin zikredilen madde kapsamında yer
almadığı gerekçesiyle kamu zararı olarak kabulü sonucunu doğuracağını, söz konusu
sigortanın ihtiyari sigorta olarak kabulü durumunda sigortalama amacının dışarıdan
gelebilecek risklere ve muhtemel suistimal olasılıklarına karsı ihdas edilmiş olduğunu
ve bununla kamu yararı gözetildiğini, Kurumun sigorta ettirilen kasalarındaki günlük
tahsilât miktarı ve sigorta ettirilen riskin ödenen ve sorguya konu olan sigorta 150 Sayıştay Dergıṡı ̇• Sayı:89/ Nisan – Haziran 2013
Temyiz Kurulu Kararlari
primine nazaran kıyaslanamayacak derecede yüksek olduğu göz önüne alındığında
sigorta yaptırılmasında çok büyük bir kamu menfaatinin olduğunu belirterek tazmin
hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.
Sayıştay Savcılığı, “… Genel Müdürlüğü Büyükşehir Belediyesine bağlı bir
kamu kuruluşudur. Devlette ana kural kamu mallarının sigorta ettirilmemesidir. Aksi
takdirde çok büyük mal varlığına sahip olan Devlet aşırı tutarda sigorta ücreti ödemek
zorunda kalır. Kaldı ki kasa ile ilgili işlemleri yapan kamu görevlilerinin üstlenmiş
oldukları sorumluluk sigorta ile teminat altına alınan hususları da kapsamaktadır.
Görev esnasında meydana gelecek zararı sorumluluk kusurları oranında tazmin
etmek mecburiyetindedirler. Sigorta yapılması halinde meydana gelecek zarar ikinci
kez teminat altına alınmış olmaktadır. Bu durumda ödenecek olan sigorta ücreti kamu
kaynağından eksilmeye neden olacaktır. Bu bakımdan temyiz itirazlarının reddi ile
Daire Kararının onanmasına karar verilmesi uygun olur” şeklinde görüş bildirmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 60. maddesinin (h) bendinde “faiz, borçlanmaya
ilişkin diğer ödemeler ile sigorta giderleri” denilerek sigorta giderleri, belediyenin
giderleri arasında sayılmıştır. Ancak burada ifade edilen sigorta giderleri mevzuatın
izin verdiği sigorta giderlerini kapsamaktadır. İl özel idaresi, belediye, bağlı idare ve
mahalli idare birliklerinin bütçe ve muhasebe kayıt ve işlemlerini kapsayan Mahalli
İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği 10.03.2006 tarih ve 26104 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanarak 01.01.2006 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde
yürürlüğe girmiştir. Söz konusu yönetmeliğin “Hüküm Bulunmayan Haller” başlıklı
464. maddesinde; “Bütçeye ilişkin olarak bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan ve
ihtiyaç duyulan hallerde, Maliye Bakanlığınca Genel Bütçe için yapılan düzenlemeler
esas alınır.” denilmektedir. Buradan hareketle 2006 yılı Merkezi Yönetim Bütçe
Kanununa bakıldığında Bütçe Kanununa bağlı (E) cetvelinin 26. sırasında;
“Bütçelerin diğer tertiplerinin esas giderlerine ilişkin olarak ödenen sigorta
giderleri dışında Devlet mallarının sigorta edilmemesi esastır. Ancak;
a) Yanıcı, patlayıcı maddeler, gemi, uçak ve ilaç depolama yerlerinin sigorta
giderleri,
b) Dış ülkelerdeki Devlete ait temsilcilik binaları ile Devlete ait eşyanın ve kira
ile tutulan bina için yapılan kontratta sigorta zorunluluğu varsa kiralık binanın, Türk
mülkiyetinde olan veya kira ile tutulan yerlerde organizatör şirket tarafından sigorta
zorunluluğu konulmuşsa söz konusu yerlerin sigorta giderleri,
c) Sağlık Bakanlığına ait 112 acil ambulanslarının kasko sigortası ile dış
kuruluşlarla ilgili olarak taşıt sigortası (misyon şefinin uygun gördüğü hallerde tam
kasko) giderleri,
d) Belgelerine göre ayrılması mümkün olmayan sigorta ve navlun giderleri,
bütçelerin ilgili tertiplerinden ödenir.” hükmüne yer verildiği görülmektedir.151 Sayıştay Dergıṡı ̇• Sayı:89/ Nisan – Haziran 2013
Temyiz Kurulu Kararlari
Buna göre, Merkezi Yönetim kapsamındaki idarelere ait devlet mallarının bazı
istisnalar hariç ilke olarak sigorta ettirilmemesi esası benimsenmiştir.
…. Genel Müdürlüğü … Büyükşehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli bir
kamu kuruluşu mahiyetini haiz olduğundan sahip olduğu malları da “Devlet Malı”
niteliğindedir. Nitekim bu husus 2560 sayılı Kanun’un 27 nci maddesinde de “ İSKİ’ye
ait taşınır ve taşınmaz mallar Devlet malı sayılır….”denilerek açıkça belirtilmiştir.
Diğer yandan, 7397 sayılı (Mülga) Sigorta Murakabe Kanunu’nun “Yurtdışında
Yaptırılabilecek Sigortalar ve Zorunlu Sigortalar” başlıklı 29’uncu maddesi hükmüne
göre; Bakanlar Kurulu kamu yararı açısından zorunlu sorumluluk sigortaları ihdas
edebilir ve bu sigortaların tarife ve talimatlarını tespit etmeye yetkilidir.” hükmüne
göre; gerek kasa sigortası gerekse veznedarlara ilişkin suiistimal sigortalarının zorunlu
sigortalar kapsamına alındığına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı da mevcut değildir.
Dilekçiler taraftan, sigortalama amacının dışarıdan gelebilecek risklere ve
muhtemel suistimal olasılıklarına karsı ihdas edilmiş olduğu belirtilmekte ise de,
kamu görevlileri üstlenmiş oldukları yetki ve görev sorumluluğu kapsamında sigorta
ile teminat altına alınan hususları görevlerini ifa ederken yerine getirmekle zaten
yükümlü bulunduklarından, ortaya çıkabilecek olan zararların, 657 sayılı Kanun
12’nci maddesine göre sorumluluk ilkesi gereği kusurlu olduğu tespit edilen personel
tarafından tazmin edilmesi gerekmektedir.
Bütün bu nedenlerle, 40 (kırk) adet kasa ile 45 (kırk beş) veznedarın hırsızlık
gasp ve emniyeti suistimal sigortalarına ait giderlerin yukarıda belirtilen mevzuat
hükümlerine aykırı olarak kurum bütçesinden ödenmesi mümkün olmadığından,
dilekçilerin iddialarının reddi ile 1123 sayılı ilamın 2’nci maddesi ile toplam …..TL’ye
ilişkin tazmin hükmünün TASDİKİNE, 152 Sayıştay Dergıṡı ̇• Sayı:89/ Nisan – Haziran 2013
TEMYİZ KURULU KARARI
Tarih : 30.04.2013
No : 37082
Mahalli perakende azami satiş fiyati veya ücret tarifeleri düzenlenmeyen
mallar için şartname ve sözleşmelere fiyat farki ödeneceğine dair hüküm konularak
fiyat farki ödenmesinin mümkün olmadiği hk.
1352 sayılı ilamın 1. maddesi ile …. yüklenimindeki “Ekmek İmalinde
Kullanılmak Üzere Un Ve Kepek Unu Alımı İşi” kapsamında satın alınan un için fiyat
farkı ödenmesi nedeniyle ….TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçi dilekçesinde özetle;
Alım konusu ürünlerin serbest piyasa koşullarındaki ekonomik dalgalanmalar
ve mevsimsel yağış rejimlerinin, özellikle alımların gerçekleştiği yıl ve öncesindeki
yaklaşık 5 yıllık dönemde düzensizleşmesi ve küresel ısınma gibi faktörler nedeniyle
buğday rekoltelerinde ve tarımsal ürünlere dayalı olarak şekillenen süt hammaddesi
üretici fiyatlarında, ekseriyetle yükseliş eğilimli istikrarsızlıklara neden olduğunu, bu
serbest piyasa koşullarında, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde
gerçekleştirilen ve fiyat farkı öngörülmeyen ihalelerde, rekabet ortamını sağlayacak
katılımların oluşmadığını, hatta hiç katılımın sağlanamadığının görüldüğünü, katılımın
gerçekleştiği durumlarda ise idarece belirlenen yaklaşık maliyetin üzerinde, hatta
yıllık enflasyon öngörülerinin üzerinde teklif fiyatlarıyla karşılaşıldığını, katılımcı
olabilecek kişilerin, yılın tamamını kapsayan sabit fiyat teklif etmede kendilerini risk
içerisinde gördüklerini ifade ettiklerini,
İdarece karşılaşılan bu zor durumun sadece ilam konusu ürünlere ait olmayıp,
neredeyse fiyat farkı öngörülemeyecek, yıl içerisinde parça parça teslimi öngörülen
ve bir bütün içerisinde ihale edilen tüm mal alımlarında da görüldüğünü, (Örn. İnşaat
demiri, hazır beton, LPG, çimento, gıda grubu yağlar, çay, şeker v.b.)
Fiyat farkı verilmesinin yasal olarak mümkün olduğu alımların uygulamalarında
ise hem ihaleye katılımın sağlandığını ve beraberinde rekabetin oluştuğunu, verilen
tekliflerde de yaklaşık maliyet ve piyasa rayiçlerinin altında teklifler verildiğinin
görüldüğünü, bu durumunun kamu yararı sağladığını düşündüklerini, hizmetin
sürdürülebilirliği ve kamu yararının gözetilerek uygulamanın gerçekleştirildiğini,
Anılan açıklamalar çerçevesinde 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 Sayılı
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerince adına fiyat farkı düzenlenebilecek
ürünlerin sadece petrol ürünü ya da 507 Sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanununa
tabi esnaf ve sanatkarlarca üretilmiş ve adına fiyat tarifesi düzenlenmiş mallarla sınırlı
bırakılmasının uygulamada kamu görevlilerini zor durumda bıraktığını belirterek
verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.153 Sayıştay Dergıṡı ̇• Sayı:89/ Nisan – Haziran 2013
Temyiz Kurulu Kararlari
Sayıştay Savcılığı daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 8. maddesinde sözleşme
türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale
Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu belirtilmiştir.
Bu çerçevede düzenlenen “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhalesi
Yapılacak Olan Mal Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”ın 4
üncü maddesinde,
“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan mal alım ihalelerinde
fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname
ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması
gerekir.”
Aynı Esasların “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde,
“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi idarelerin, 4735 sayılı Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanunu’na göre sözleşmeye bağladıkları petrol ürünleri ile 507 sayılı
Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanunu’na tabi esnaf ve sanatkarlarca üretilen malların
alımlarına ait götürü bedel sözleşmeleri ile birim fiyat sözleşmelerinde uygulanacak
fiyat farkı hesabına ait işlemler, bu Esaslara göre yürütülür.” denilmiş,
6 ncı maddesinin (f) bendinde de,
“Mahalli perakende azami satış fiyatı veya ücret tarifeleri düzenlenmeyen
mallar için şartname ve sözleşmelere fiyat farkı ödeneceğine dair hüküm konulamaz.”
hükmüne yer verilmiştir.
İhalede kullanılan Tip Sözleşmenin 15.2. maddesi ile ilgili 26 nolu dip notta da;
“İdari Şartnamede fiyat farkının öngörüldüğü durumlarda ise, bu maddeye
yürürlükteki fiyat farkı esaslarına göre fiyat farkı hesaplanacağı belirtilerek ilgili fiyat
farkı esasları yazılacaktır. Fiyat farkı ödenmesi veya kesilmesinde, fiyat farkı ödenmesi
mümkün olan malların fiyat farkı hesabında yürürlükteki Fiyat Farkı Hesabında
Uygulanacak Esaslar çerçevesinde dayanak olarak alınan değerlere ilişkin belgelerin
veya ücret tarifelerini gösteren ve yüklenici tarafından yetkili kurumlardan alınan
belgelerin yine yüklenici tarafından idareye sunulması zorunludur.” denilmektedir.
Yani alınan bir mala fiyat farkı verilebilmesi için bu malın:
-Petrol ürünü ya da 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanununa tabi esnaf
ve sanatkarlarca üretilen bir mal olması,
-İdari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının
belirtilmiş olması gerekir.
Ancak satın almaya konu olan un, bu kapsamda fiyat farkı verilebilecek bir mal
değildir.154 Sayıştay Dergıṡı ̇• Sayı:89/ Nisan – Haziran 2013
Temyiz Kurulu Kararlari
Ayrıca, ihaleye ilişkin şartname ve sözleşmede sadece “Bu iş için fiyat farkı
verilecektir.” ifadesine yer verildiği, Esaslara bir atıf yapılmadığı, yetkili kurumlarca
onaylı ücret tarifelerine de yer verilmediği görülmektedir.
Dilekçi dilekçesinde; fiyat farkı öngörülmediği durumlarda ihalelerde rekabet
ortamını sağlayacak katılımların olmadığını, katılımın sağlandığı hallerde ise yaklaşık
maliyetin üzerinde hatta yıllık enflasyon öngörülerinin üzerinde teklif fiyatlarıyla
karşılaşıldığını belirtmiş olsa da, perakende azami satış fiyatı veya ücret tarifeleri
düzenlenmeyen mallar için şartname ve sözleşmelere fiyat farkı ödeneceğine dair
bir hüküm konulması ve bu ürünlere fiyat farkı ödenmesi mümkün değildir.
Bu itibarla dilekçi iddialarının reddedilerek 1352 sayılı İlam’ın 1. maddesi ile
verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
Karar verildi.