anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlandığını, bilahare yüklenici mali acz içine düştüğünü belirterek sözleşmenin fesh edilmesini talep ettiğini, bunun üzerine sözleşmenin fesh edilerek kesin teminatın gelir kaydedildiğini, fesih öncesine kadar sözleşmenin 30 uncu maddesine istinaden yüklenicinin hakedişinden “geçici kabul noksanları” için tutulan bedelin yükleniciye ödenip ödenemeyeceği, tasfiye onay tarihinin geçici kabul tarihi olarak kabul edilip edilemeyeceği ile yüklenicinin sözleşmenin feshedilmesine kadar ki süreçte yaptığı işlere ilişkin olarak geçici kabul noksanları için yükleniciden tutulan bedelin, tasfiye tarihinden itibaren bir yıllık teminat devresi boyunca teminat olarak emanet hesabında tutulmasında sakınca olup olmadığı hususlarındaki görüş
YÜKSEK FEN KURULU BAŞKANLIĞI GÖRÜŞLER
Karar Konusu : Görüş talebi
Karar No : 2010/80
Karar Tarihi : 30/09/2010
YÜKSEK FEN KURULU KARARI
I- GİRİŞ
… tarafından anahtar teslimi götürü bedel olarak ihale edilen “ … Hizmet Binaları
Yapılması” yapım işi ile ilgili görüş istemidir.
II- KONU
… sayılı yazısında özetle; “ … Hizmet Binaları Yapılması” yapım işinin 4734 ve 4735
sayılı kanunlara göre ihale edilerek anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlandığını, bilahare
yüklenici mali acz içine düştüğünü belirterek sözleşmenin fesh edilmesini talep ettiğini, bunun
üzerine 4735 sayılı Kanun’un 19 uncu maddesi doğrultusunda sözleşmenin fesh edilerek kesin
teminatın gelir kaydedildiğini, fesih öncesine kadar sözleşmenin 30 uncu maddesine istinaden
yüklenicinin hakedişinden “geçici kabul noksanları” için tutulan bedelin yükleniciye ödenip
ödenemeyeceği, tasfiye onay tarihinin geçici kabul tarihi olarak kabul edilip edilemeyeceği ile
yüklenicinin sözleşmenin feshedilmesine kadar ki süreçte yaptığı işlere ilişkin olarak geçici kabul
noksanları için yükleniciden tutulan bedelin, tasfiye tarihinden itibaren bir yıllık teminat devresi
boyunca teminat olarak emanet hesabında tutulmasında sakınca olup olmadığı hususlarındaki
görüşümüzün bildirilmesi talep edilmektedir.
III- İNCELEME
Konu, Kurulumuzda gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde
incelenmiştir.
İşe ait sözleşmenin, sözleşmenin feshine ilişkin şartlar başlıklı 27. maddesinde;
“Sözleşmenin idarece veya yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve
sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri
Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır” hükmü yer almaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi
başlıklı 19. maddesinde;
“Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde
bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak
bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin
teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir”
hükmü,
Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler başlıklı 22. maddesinde; “19 uncu maddeye
göre yüklenicinin fesh talebinin idareye intikali, … tarihi itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır.
Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini
izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir. ….” hükmü,
Bulunmaktadır.
Aynı hükümler sözleşme tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Yapım İşleri Genel
Şartnamesi (Y.İ.G.Ş.)’nin 48. maddesinde de yer almaktadır.
Y.İ.G.Ş.’nin bahis konusu 48. maddesinde fesih durumu ile ilgili olarak yer alan
hükümlerden bir bölümü aşağıda belirtilmektedir.
“4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21 inci maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi
halinde, yükleniciler hakkında 4735 sayılı Kanunun 26 ncı madde hükümlerine göre işlem
yapılır. Ayrıca sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin
ettirilir.”
Feshedilen sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre yapılır ve böylece
yüklenicinin idare ile ilişkisi kesilmiş olur. Bunun için de sözleşmenin feshedilmesine ait onay
tarihinde işlerin mevcut durumu, idarece görevlendirilecek bir heyet tarafından yüklenici veya
vekili ile birlikte tespit edilerek bir “Durum Tespit Tutanağı” düzenlenir. Yüklenici veya vekili
hazır bulunmadığı takdirde bu husus tutanakta belirtilir.
İdare fesih işleminden sonra işi 4734 sayılı Kanunda öngörülen usullerden herhangi biri
ile ihale etmekte serbesttir. Geri kalan işlerin başka bir yükleniciye ihalesinden dolayı, yüklenici
hiçbir hak iddiasında bulunamaz.”
…………
“Gerek sözleşmenin feshedilmesi, gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi
için işlerin ve ihzaratın ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya
yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması
gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin
feshedilmesi hali için “Durum Tespit Tutanağı”nda belirtilir. İdare, belirli bir süre vererek
bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği
takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması
bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin
alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise
genel hükümlere göre işlem yapılır.
Sözleşmenin feshedilmesinden veya tasfiyesinden sonra “hesap kesme hakedişi”
idarece belirlenecek bir süre içinde yüklenici ile birlikte, 41 inci maddesindeki esaslara göre
yapılır. Yüklenici gelmediği veya yetkili bir vekil göndermediği takdirde, idare bu hakedişi tek
taraflı olarak yapar ve yüklenicinin bu hususta hiçbir itiraz hakkı olamaz.”
Belirtilen bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere; sözleşmenin feshedilmesine ait
onay tarihinde işin mevcut durumu tespit etmek üzere idarece görevlendirilecek bir heyet ile
birlikte yüklenici veya vekilinin iştirakiyle mahallinde gerekli inceleme ve tespitler yapılarak
“Durum Tespit Tutanağı” düzenlenir. Bu tespit tutanağının düzenlenmesi sırasında yapılan
işlerin ve ihzaratın ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya
yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması
gerekiyorsa, bu husus Durum Tespit Tutanağında belirtilir, verilen sürede yüklenici bu hususları
yerine getirmediği takdirde idare bu işleri yüklenicinin hesabına yapar veya yaptırır ve bedelini
yükleniciden tahsil eder.
Bahis konusu 48 inci maddede tasfiye edilen işlerle ilgili olarak; “Tasfiye halinde, işin
yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi geçici kabul tarihi sayılmak üzere,geçici kabul, teminat süresi ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kesin kabul ve teminatın geri
verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle bu Şartnamenin 42, 43, 44, 45 ve 46’ncı
maddeleri hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin
yapılmış kısmının son hakedişindeki miktarına göre hesaplanacak kesin teminat miktarından
fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir.” hükmü yer almakta
olup, bu hükümden de anlaşılacağı üzere, Geçici kabul (Madde 42), Teminat süresi (Madde
43), Teminat sürecindeki bakım ve giderler (Madde 44), Kesin kabul (Madde 45) ve Kesin
teminatın iadesine ait şartlar (Madde 46) hükümleri normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu
gibi aynen uygulanmakta, 4735 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre yüklenicinin mali acz
içinde bulunması nedeniyle feshedilen işlerde ise belirtilen madde hükümlerinin uygulanması
şartnamede ön görülmemektedir.
Gerek feshedilen ve gerekse de tasfiye edilen işlerde fesih ve tasfiye tarihine kadar
yapılan işler sözleşmesi ve ekleri ile fen ve sanat kurallarına uygun yapılmış olma şartlarının
durum tespiti sırasında geçici kabulde olduğu gibi aranmasının ve belirlenmesinin esas olduğu
bilinen bir husustur.
Bu itibarla, bir işte, Y.İ.G.Ş.’nin 48. maddesine uygun olarak eksiksiz şekilde ikmal
edilen fesih işlemlerinden sonra, ayrıca bir geçici kabulün yapılması bahis konusu olmadığından,
eksiksiz yapılan fesih işleminden sonra, işe ait sözleşmenin geçici kabul noksanları başlıklı 30.
maddesinde yer alan; “Geçici kabul noksanları için sözleşme bedelinin yüzde üç (% 3)’üne
karşılık gelen kısmı tutulur ve bu tutar, geçici kabul noksanı bulunmayan işlerde geçici kabul onay
tarihinden sonra, geçici kabul noksanları bulunan işlerde ise bu eksikliklerin tamamlanmasını
müteakip, geçici kabul onay tarihinden sonra yükleniciye ödenir. …” hükmünün uygulanabilir
hale geldiği değerlendirilmektedir.
Diğer taraftan, Y.İ.G.Ş.’nin 46 ncı maddesine göre hesap kesme hakedişinin yüklenici
ile birlikte aynı şartnamenin 41 inci maddesindeki esaslara göre yapılması gerekmektedir.
Yapılacak bu kesin hakediş raporu ve hesap kesimi sırasında fesihe kadar yapılan işlerle ilgili
olarak hesaplanan toplam bedelden yapılan ödemelerin düşülmesi sonucu sözleşmenin 30 uncu
maddesine göre yapılan % 3’lük kesinti de kendiliğinden iade edilmiş olmaktadır.
Fesih kesin hesabı sonucu yüklenicinin borçlu çıkması halinde bu borcun öncelikle
yükleniciden tahsili cihetine gidilmesi ayrıca, fesihten dolayı idarenin uğradığı zarar ve ziyanın
yükleniciden rızayen tazmin edilememesi durumunda, bunun bir dava konusu oluşturacağı
nedeniyle gerekli davanın da açılması, yüklenicinin fesih kesin hesabı sonucu alacaklı çıkması
durumunda ise, davaya konu edilecek zarar ziyana ilişkin bedelin ödeme sırasında göz önünde
bulundurulmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.
IV- KARAR
Konu, ön bölümlerde belirtildiği üzere detaylı olarak incelenmiş ve değerlendirilmiş
olup, buna göre; sözleşmesi 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanunu’nun 19 uncu
maddesine göre feshedilen bahis konusu işte sözleşmenin Geçici Kabul Noksanları başlıklı 30
uncu maddesi ile ilgili olarak inceleme bölümünde belirtildiği şekilde uygulama yapılmasının
uygun olacağının değerlendirildiğine 30/09/2010 tarihinde yapılan toplantıda oy birliği ile karar verilmiştir.