karara göre, Danıştay 9. Dairesi, baktığı  bir dosya kapsamında, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun ek 2. maddesinin (4)  numaralı fıkrası ile 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun ek 1. maddesinin (4) numaralı  fıkrasında yer alan “…ve yabancı firmalarca da teklif verilen…” ibarelerinin,  Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi talebiyle AYM’ye başvurdu.

Başvuru dilekçesinde, ihale sürecinde yabancı katılımcıların teklif  verip vermediğinin diğer katılımcılar tarafından bilinmesinin mümkün olmadığı, bu  durumun ihaleye teklif veren bir katılımcının ihaleyi kazanması durumunda  karşılaşacağı vergi yükünü öngörememesine yol açtığı belirtilerek, kuralların  Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürüldü.

Başvuruyu esastan görüşen AYM, iptali istenen kuralların Anayasa’ya  aykırı olduğuna ve oy birliğiyle iptaline karar verdi.

Kararda, itiraz konusu kurallarda, uluslararası ihalenin, kamu kurum  ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte  iştirakine açık olarak çıkılan ve yabancı firmalarca da teklif verilen ihale  olduğunun hükme bağlandığı belirtildi.

Kuralın, uluslararası nitelikteki kamu ihaleleri yönünden, ihalelere  katılımı ve sözleşme şartlarını etkileyen önemli bir unsur olan vergi ve harç  istisnası şartını düzenlediği kaydedilen kararda, bu nedenle sözleşme özgürlüğünü  sınırladığı vurgulandı.

Yüksek Mahkemenin kararda, Anayasa’nın 13. maddesinin, hak ve  özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğini temel bir kural olarak  benimsediği bildirildi.

Kararda, buna karşın temel hakları sınırlayan kanunun şeklen  varlığının yeterli olmadığı, yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde  belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelik taşıması gerektiği kaydedildi.

Bir ihalenin, yerli ve yabancı katılımcılara açık olmasının,  uluslararası ihale kabul edilebilmesi için yeterli olmadığı ayrıca yabancı  firmalarca da teklif verilmesi gerektiği anlatılan kararda, bu çerçevede, ihaleye  yabancı firmalarca teklif verilip verilmemesine göre ihalenin uluslararası  niteliğinin değiştiğine dikkati çekildi.

Bununla birlikte, ihale şartnamesinde belirtilen yeterlik şartlarını  taşıyan ve ihaleye teklif veren isteklilerin, idareye tekliflerini sunma  aşamasında ihaleye teklif sunan diğer katılımcıların kimler olduğunu ve yabancı  firmalarca teklif verilip verilmediğini, dolayısıyla ihalenin uluslararası ihale  kapsamında kabul edilip edilmeyeceğini bilmediği aktarılan kararda, şu ifadeler  yer aldı:

 “Teklif sunma aşamasında, ihaleye uluslararası ihale niteliği  kazandıracak olan yabancı firmalarca da teklif verilmesi şartının gerçekleşip  gerçekleşmeyeceği bilinemediğinden, damga vergisi ve harç ödemelerinin maliyet  hesabına dahil edilip edilmemesi hususunda katılımcılar açısından öngörülemez ve  belirsiz bir durumun ortaya çıktığı açıktır. Bu durum ise ihale uhdesinde kalan  katılımcının söz konusu ihaleden kaynaklanan işlemler ve düzenlenen kağıtlar  nedeniyle ödemek zorunda olduğu damga vergisi ve harçlara ilişkin istisnadan  yararlanma imkanının bulunup bulunmadığı konusunda bir belirsizliğe yol  açmaktadır.

    Ayrıca ihale uhdesinde kalan katılımcının söz konusu ihaleden  kaynaklanan işlemler ve düzenlenen kağıtlar nedeniyle damga vergisi ve harç  istisnasından yararlanma imkanının bulunup bulunmadığı konusunda oluşan  öngörülemezliği ortadan kaldırabilecek herhangi bir kanuni güvencenin veya  mekanizmanın bulunmadığı görülmüştür.

    Bu itibarla, kurallarda bir ihalenin uluslararası ihale niteliğinde  kabul edilmesi ve bu sayede döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında  değerlendirilmek suretiyle damga vergisi ve harç istisnasının uygulanması için  öngörülen ‘yabancı firmalarca da teklif verilmesi şartı’nın hukuki  öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olacak şekilde düzenlendiği  sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan gerekçelerle iptali istenen kurallar Anayasa’ya  aykırıdır ve iptali gerekir.”

sonuç olarak,Başvuruyu uygun bulan Anayasa Mahkemesi, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu ile 492 Sayılı Harçlar Kanunu’nun, bir ihalenin uluslararası olması için yabancı firmaların da teklif vermesinin şart olduğunu öngören hükümlerini iptal etti.

Eğer konuyla ilgili yeni bir kanuni düzenleme yapılmazsa, bundan sonra uluslararası ihalelerde yabancı firmanın girip girmemesi, ihaleyi kazanan firmanın damga vergisi ve harç istisnasından yararlanmasını engellemeyecek