ASIL İŞVEREN- ALT İŞVEREN ALRASINDAKİ İLİŞKİNİN KÖTÜYE KULLANILMASINI ENGELLEMEK

DAVA VE KARAR:

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı Sarıyer Belediye Başkanlığı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ KARARI:Davacı işçi, davalı belediye ait işyerinde şoför olarak çalıştığını, muvazaalı olarak alt işveren işçisi gösterildiğini 18/09/2009 iş sözleşmesinin ihale süresinin bitmesi gerekçe gösterilerek feshedildiğini oysaki diğer çalışanları ortakları aynı olan yeniihale alan şirket Arge Mühendislik İnşaat Gıda San. Tic. Ldt. Şti ünvanlı şirkete girişleri yapılarak çalışmaya devam ettiklerini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı Belediye davacının alt işveren işçisi olduğunu, davalı şirket, davacının davalı Belediyeden ihale ile üstlenilen işte belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, ihale süresinin sona ermesi üzerine iş sözleşmesinin sona erdirildiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı, feshin geçerli nedene dayandığının kanıtlanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne ve davacının davalı Sarıyer Belediyesi`ne işe iadesine ve tazminatlardan sorumluluğuna karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kötüye kullanılmasını önlemek için, ilişkinin kurulma şartlarına, muvazaa ölçütlerine ve bunlara aykırılığın yaptırımına yer verilmiştir.

4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı  işlerinde  veya  asıl  işin  bir  bölümünde  işletmenin  ve  işin  gereği  ile teknolojik   nedenlerle   uzmanlık   gerektiren   işlerde   iş   alan   ve   bu   iş   için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmıştır.

Aynı  maddenin  yedinci  fıkrasında  “Asıl  işverenin  işçilerinin  alt  işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem  görürler.  İşletmenin  ve  işin  gereği  ile  teknolojik  nedenlerle  uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.

4857 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen hükümleri ekonomik ve teknolojik gelişmelerin bir zorlaması olarak, işletmelere alt işverenlere iş gördürme imkânı tanırken, işçilerin korunması amacıyla önemli güvenceler ve sınırlamalar da içermekte, bu istihdam modelinin İş Hukukunda temel bir kural değil, bir istisna olarak değerlendirildiğini ortaya koymaktadır.

Buna  göre  asıl  işveren-alt işveren  ilişkisinin  geçerliliği  kanunda  belirtilen unsurları taşımasına bağlıdır. Maddenin yedinci fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisine ilişkin örnekleme yoluyla muvazaa kriterlerine yer verilmiş ve ilişkinin muvazaaya  dayanması  halinde  alt  işveren  işçisinin  başlangıçtan  itibaren  asıl işverenin işçisi sayılarak işlem göreceği düzenlenmiştir.

Dosya içeriğine göre davalı şirketin davalı Belediye`ye ait bir kısım ulaşım hizmetlerini ihale ile üstlendiği, davacının bu işte davalı şirketin işçisi olarak şoför unvanı ile çalışmakta iken iş sözleşmesinin ihale süresi ve belirli süreli iş sözleşmesinin sona erdiği bildirilmiştir. Somut olayda iş sözleşmesinin belirli süreli olmasını gerektiren objektif haklı bir neden bulunmadığından mahkemece sözleşmenin belirsiz olduğunun kabulü isabetlidir.

Belediyelerin asli işlerini alt işverene verebilmeleri 5393 sayılı Kanun’un 67. maddesi gereğince mümkün olup, davalı Belediye`nin denetim yetkisi ve işçi alacaklarına,  iş  sağlığı  ve  güvenliği  kurallarına  karşı  müteselsil  sorumluluğu nedeniyle bazı müdahalelerde bulunması aralarındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu göstermez. Somut olayda kanuna uygun ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren- alt  işveren  ilişkisi  bulunmaktadır.  Bu  nedenle  mahkemece  davalılar  arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı sonucuna varılmış olması doğru olmamıştır.

Öte yandan, davalı şirketçe fesih bildiriminde ihale bitimi nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiği belirtilmiş olup, davalı şirketin yapılan yeni ihaleyi alamadığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Bu durumda yapılacak yargısal denetim feshin son çare ilkesinin göz önünde bulundurulup bulundurulmadığı  yönünde  olmalıdır.  İhale  döneminin  bitiminde  ihaleyi  başka şirketin kazandığı gerekçesiyle, sonuç olarak ihale süresinin bu şekilde sona ermiş olması nedeniyle iş akdini sona erdirdiklerini savunan davalı şirket ile üst işveren davalı Belediye ve ihaleyi alan dava dışı Arge Mühendislik İnşaat Gıda San. Tic. Ldt. Şti. arasında herhangi bir organik bağ, olup olmadığı, üst işveren Belediyenin bu şirketlerde paydaş olup olmadığı, bu şirketlerin kuruluş ve yönetiminde herhangi bir insiyatif kullanıp kullanmadığı hususlarına da açıklık getirecek şekilde özellikle davalı şirket tanığı olarak dinlenen şirkette personel müdür yardımcısı olarak çalışan Mustafa  Ünalan`ın  “Bu  işçiler  Sarıyer  Belediyesi`nde  dosyaları  hazırlanıp  bize
getirilen işçilerdir. İşçi alımını Sarıyer Belediyesi yapıyor. Biz sadece sözleşmesini yapıyoruz ve maaşlarını ödüyoruz. Bu işçilerin günlük çalışma saatlerini ve çalışma talimatlarını Sarıyer Belediyesi belirlemektedir.” şeklindeki 08/10/2010 tarihli duruşmadaki beyanları da dikkate alınarak araştırma ve incelemenin bu şekilde genişletilerek dava dışı firma ile davalı şirket arasında organik bağ olup olmadığı, davalı şirketin fesih tarihi itibariyle başka işyeri veya işyerlerinin bulunup bulunmadığı, işverenin varsa diğer işyerlerinde davacının değerlendirilme olanağının olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece  eksik  inceleme  ve  araştırma  ile  yazılı  şekilde  karar  verilmiş olması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle ( BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı Belediye`ye iadesine,  oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.
Y7HD 24.04.2013 E.2013/9170 – K.2013/7444