Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisinin Unsurları
Hukuk sisteminde geçerli bir alt işverenlik ilişkisinden söz edebilmek için, söz konusu kavramın bazı şartları yerine getirmesi gerekmektedir. Bu şartların kaynakları iş kanunu ile birlikte, Alt İşverenlik Yönetmeliği’dir. “Geçerli bir alt işverenlik ilişkisinden bahsedebilmek için bu unsurların tümünün bir arada bulunması gerekir.”30 4857 s.k madde (md) 2’de alt işveren asıl işveren ilişkisinin şartları ise şu şekilde düzenlenmiştir:
Asıl işverenden iş alınması/iki ayrı işverenin bulunması,
Alınan işin, asıl işverenin işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerden veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olması,
Alınan işin asıl işverenin işyerinde yapılması,
İşçilerini sadece asıl işverenin işyerinde çalıştırılması
Diğer taraftan Alt İşveren Yönetmeliğinin asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları başlıklı 4. maddesi uyarınca alt işveren asıl işveren ilişkisinin kurulabilmesinin koşulları şu şekilde sıralanmıştır:
Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.
Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.
Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.
Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır.”
Yargıtay’a göreyse alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi (Sayı: 2010/11733 Esas ve 2010/11997 Karar).
“Asıl-alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde, biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyo nu na sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin, iş yerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;
alt işverenin daha önce o iş yerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı; alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı; istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;
alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı; yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.