aşırı düşük teklif açıklamaları idarece yeterli görülmediği

İstanbul İl Özel İdaresi İmar Yatırım ve İnşaat Daire Başkanlığı tarafından 26.05.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2009/35722 İKN’li “İstanbul Bahçelievler Devlet Hastanesi İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak kesinleşen ihale kararında, ihalenin, Kuzu Toplu Konut İnş. Ltd. Şti. üzerine bırakıldığı, ancak aynı ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak aşırı düşük teklif açıklamaları idarece yeterli görülmediğinden, teklifleri değerlendirme dışı bırakılan Nuhoğlu Inş. San.  ve  Tic. Ltd. Şti. ile Kazova İnş. San. Tic. ve Tur. A.Ş. tarafından  27.07.2009 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.

İdarenin 03.08.2009 tarih ve 5897/4780 sayılı yazısı ile Kuruma gönderilen belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda; ihale üzerinde bırakılan istekli dahil olmak üzere aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan 5 (beş) isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının yeterli olmadığı tespit edilmiş olup, bu tekliflerin değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğinden, 24.08.2009 tarih ve 2009/UY.I-2150 – 2009/UY.I-2151 sayılı Kurul kararları ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

24.08.2009 tarihinde, 2009/UY.I-2150 ve 2009/UY.I-2151 sayılı Kurul kararlarının alınmasından sonra, İstanbul İl Özel İdaresi İmar Yatırım ve İnşaat Daire Başkanlığının 27.08.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 26.08.2009 tarih ve 8881/5454 sayılı yazısında; 03.08.2009 tarihinde sehven gönderilmeyen ve ihale üzerinde bırakılan firmanın aşırı düşük sorgulamasında idareye sunduğu belirtilen bazı evrakların onaylanmış örneklerinin gönderilerek söz konusu incelemede dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

Ancak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle süresi içinde karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığından, konuya ilişkin Kurul kararı alındıktan sonra, 26.08.2009 tarih ve 8881/5454 sayılı yazı ekinde gönderilen belgelere ilişkin olarak Kurum tarafından yapılacak başkaca bir işlem bulunmadığı hususu, Kurumun 02.09.2009 tarih ve B.62.0.KİK.0.06.15.32/1356-10082 sayılı yazısı ile İstanbul İl Özel İdaresi İmar Yatırım ve İnşaat Daire Başkanlığına bildirilmiştir.

Kurul Kararlarının ilgililerine tebliğini takiben Kuzu Toplu Konut İnş. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararlarının yürütülmesinin durdurulması ve iptali istemiyle Ankara 7. İdare Mahkemesinde açılan davada; Mahkemece verilen 15.10.2009 tarih ve E:2009/1243 sayılı kararında; “Dava dosyasının incelenmesinden; İstanbul İl Özel İdaresi İmar Yatırım ve İnşaat Daire Başkanlığı tarafından 26.05.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan; “İstanbul Bahçelievler Devlet Hastanesi İnşaat İşi” ihalesinde … davacı şirketin açıklamasının yeterli olmadığı, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken, ihalenin davacı şirket üzerinde bırakılmasında mevzuata uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu 24.08.2009 tarih ve 2009/UY.I-2I50 ve 2009/UY.I-2151 sayılı işlemlerin tesis edildiği anlaşılmıştır. Olayda, İstanbul İl Özel İdaresi İmar Yatırım ve İnşaat Daire Başkanlığı Yapı Kontrol Müdürlüğünün 26.08.2009 tarih ve 8881/5454 sayılı Kamu İhale Kurumu’na yazılan yazıda, sehven gönderilmeyen evrakların yazı ilişiğinde gönderildiğinin bildirildiği görülmüştür.

Bu durumda, dava konusu uyuşmazlıkla ilgili olarak davalı idare tarafından tesis edilen dava konusu işlemlerde, işçilik giderinin birim imalat içinde gösterilebilmesi için kanıtlayıcı belgelerin idareye sunulması gerektiği, analiz fiyatlarına dayanak gösterilmesi gereken kanıtlayıcı belgelerin iki poz dışında idareye verilmediği ve birim imalatta yer alan maliyet bileşenlerine ilişkin tevsik edici belgelerin sunulmamasının davalı idare işlemlerinin dayanağını oluşturduğu, sayılan tüm bu bilgi ve belgelerin ihaleyi yapan İstanbul İl Özel İdaresi İmar Yatırım ve İnşaat Dairesi Başkanlığına davacı firma tarafından sunulduğu, ancak anılan idarenin bu belgeleri davalı idare kayıtlarına sunmadığı, bu durumdan da davacı firmayı kusurlandıracak bir eylemi bulunmadığı hususları göz önünde bulundurulduğunda ve ihalelerle ilgili incelemelerde ihale süreci ile ilgili tüm bilgi ve belgelerin incelenerek karar verilmesinin hukuki isabet açısından gerekli ve zorunlu olması gerçeği karşısında eksik bilgi ve belgelere dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmamıştır.

Öte yandan, ihaleyi yapan idare tarafından sehven gönderilmeyen belgeler dikkate alınarak davalı idare tarafından yeniden bir inceleme yapılarak işlem tesis edilebileceği ise tabiidir.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Belirtilen Mahkeme kararının uygulanmasına ilişkin işlem tesis edilmesi aşmasında; Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 05.11.2009 tarih ve Y.D.İtiraz No: 2009/4452 sayılı kararı ile  Ankara 7. İdare Mahkemesince verilen 15.10.2009 tarih ve E:2009/1243 sayılı kararın kaldırılmasına karar verildiği, ancak  Ankara 7. İdare Mahkemesinin 17.11.2009 tarih ve E:2009/1243 sayılı kararında aynı gerekçe ile ikinci kez yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Bahse konu istekli tarafından Ankara 7. İdare Mahkemesine 24.08.2009 tarihli ve 2009/UY.I-2150 – 2009/UY.I-2151 sayılı Kurul Kararlarının iptali istemiyle açılan davada; Ankara 7. İdare Mahkemesinin 17.11.2009 tarih ve Esas: 2009/1243 sayılı kararı ile ikinci kez yürütülmesinin durdurulmasına ve ihaleyi yapan idare tarafından sehven gönderilmeyen belgeler dikkate alınarak, itirazen şikayet başvurusunun  yeniden incelenmesine karar verilmesi üzerine İstanbul İl Özel İdaresi İmar Yatırım ve İnşaat Daire Başkanlığının 27.08.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 26.08.2009 tarih ve 8881/5454 sayılı yazı ekinde yer alan ve  03.08.2009 tarihinde sehven gönderilmeyen ve ihale üzerinde bırakılan firmanın aşırı düşük sorgulamasında idareye sunduğu belirtilen belgeler de dikkate alınarak anılan isteklinin teklif dosyası yeniden incelenmiştir.

Yapılan bu incelemede; idarenin 26.08.2009 tarih ve 8881/5454 sayılı yazı ekinde gönderilen dosyada,  18 adet proforma fatura/teklif, 9 adet yardımcı fiyat analizi, 1 adet birim fiyat tarifli teklif olmak üzere toplam 28 adet belge gönderildiği, anılan ihaleye ilişkin fiyat cetvelinde yer alan bütün iş kalemlerinin “açıklama” kısmında birim fiyatların “analizlerden” fiyat cetveline taşındığı anlaşılmıştır.

Anahtar teslimi götürü bedel teklif fiyata dayanak oluşturan fiyat cetvelinin “hastane binası inşaatı” iş kalemlerinden; gaz beton duvar yapımının yer aldığı cetvelin 7 nci sırasında bulunan K.18.111/2 pozun, 8 inci sırasında bulunan K.18.111/7 pozun, 9 uncu sırasında bulunan K.18.111/10 pozun, 10 uncu  sırasında bulunan K.18.111/13 pozun, 11 inci sırasında bulunan K.18.111/14 pozun ve 12 nci sırasında bulunan K.18.111/14 pozun, özel fiyat analizlerinde maliyet bileşenlerinin; hafif gaz beton, yapıştırıcı ve işçilikten oluştuğu, hafif gaz beton ve yapıştırıcı fiyatının tevsik edici belgeler olan proforma faturadan, işçilik giderinin ise taşeron teklifinden alındığının anlaşıldığı, gaz beton işçilik tutarının (9,00TL/m²) 22.05.2009 tarihinde Satılmış ALTINOK’tan alınan işçilik teklifinde bulunduğu, ancak diğer maliyet bileşenleri olan, hafif gaz beton ve yapıştırıcı tutarını tevsik eden  proforma faturaların ise aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin belgeler arasında bulunmadığı,

Fiyat cetvelinin; 40 ıncı sırasında bulunan K.25.048/3 nolu pozun fiyat analizinde “su bazlı boya yapılması” iş kaleminin m² fiyatının 5,00 TL, %16 müteahhit karı ve genel giderler tutarının 0,8 TL olmak üzere anılan analizin fiyatının 5,80 TL/m² olarak hesaplandığı, ancak, Bahar İnş. Dek.Paz. San. Ltd. Şti’nden alınan 21.05.2009 tarihli proforma faturada; malzeme, işçilik ve nakliye dahil olmak üzere öngörülen imalat kalemine ilişkin teklif tutarının 5,80 TL/m² olduğu,  %16 müteahhit karı ve genel giderler tutarının ilavesi ile bu analizin fiyatının 6,73 TL/m² olması gerektiği,

61, 62 ve 63 üncü sıralarında bulunan K.27.531/MK, (duvar sıvası yapılması:8,41 TL/m²), K.27.531/MK/A (Kaba sıva yapılması:6,01TL/m²) ve K.27.535/MK (Tavan sıvası yapılması:8,06 TL/m²)  nolu pozların fiyat analizlerinde maliyet bileşenlerinin içerisinde yer alan kireç tutarının 0,18 TL/m² olarak gösterildiği, ancak, maliyet bileşenleri arasında bulunan kireç tutarını tevsik eden proforma faturanın aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin belgeler arasında bulunmadığı,

Diğer taraftan, anılan isteklice, 21.05.2009 tarihinde Kuzu Ticaret’ten alınan proforma faturada çimento tutarının 4,50TL/torba olarak gösterildiği, alınan proforma faturaya göre çimentonun Kg fiyatının  4,50 TL/ 50Kg= 0,09 TL/Kg olduğu, çimentonun maliyet bileşeni olarak yer aldığı analizlerde analiz fiyatlarının hesaplanmasında 0,09 TL/Kg tutarın baz alındığı, ancak, K.27.531/MK/A  (Kaba sıva yapılması) pozun fiyat analizinde; çimento birim fiyatının 0,08 TL alınarak ilgili iş kaleminin analiz fiyatının %16 müteahhit karı ve genel giderler tutarı da dahil olmak üzere  6,01TL/m² olarak hesaplandığı, ancak 0,09 TL/Kg çimento gideri dikkate alındığında bu analize ilişkin fiyatın 6.09 TL/m² olması gerektiği,

67 nci sırada bulunan K.27.583/A (fiyat analizde K.27.583/2 olarak yazılmıştır) “endüstriyel şap yapılması”  pozuna ilişkin iş kaleminin fiyat analizinde, maliyet bileşenleri arasında gösterilen 8 cm şap yapımı proforma fatura m³ fiyatının 63,00 TL olarak belirtildiği, ancak bu maliyet bileşenini tevsik eden proforma faturanın aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin belgeler arasında bulunmadığı,

77 nci sırada bulunan K.özel-20 (Drenaj levhası yapılması) pozuna ilişkin fiyat analizinde; proforma faturadan alındığı belirtilen “drenaj levhası yapımı” maliyet bileşeni birim fiyat tutarının 2,50 TL/m² olarak gösterildiği, analiz fiyatının %16 müteahhit karı ve genel giderler tutarı da dahil olmak üzere 2,90TL/m² olarak hesaplandığı, ancak 20.05.2009 tarihinde Eskihisar İnş. Mlz. San. ve Tic. A.Ş’den alınan proforma faturada; pvc drenaj levhası malzemesi teklif tutarının 2,00 TL/m² olduğu, 20.05.2009  tarihinde Cemil SAĞLAM’dan alınan teklifte, drenaj levhası işçiliğine 0,30 TL/m² teklif verildiği, bu durumda belirtilen analiz fiyatının (2,00+0,30)*1,16= 2,67 TL/m² olması gerektiği,

109 uncu sırada bulunan K.özel-tsşaft (Şaft kapağı yapılması) pozuna ilişkin fiyat analizinde iş kaleminin proforma fatura fiyatının 90,00 TL olarak belirtildiği, ancak anılan proforma faturanın, aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin belgeler arasında bulunmadığı,

Atık su deposu inşaat kalemleri arasında gösterilen fiyat cetvelinin 11 inci sırasında bulunan  K.27.501 pozun (Dış sıva yapılması) analiz fiyatının %16 müteahhit karı ve genel giderler tutarı da dahil olmak üzere 12,66TL/m² olarak hesaplandığı, ancak fiyat cetveline bu tutarın 11,41 TL/m²,

Trafo binası inşaat kalemleri arasında gösterilen fiyat cetvelinin 6 ncı sırasında bulunan K.21.054 pozun (Ahşap kalıp iskelesi 4 m’ye kadar) analiz fiyatının %16 müteahhit karı ve genel giderler tutarı da dahil olmak üzere 2,58TL/m³ olarak hesaplandığı, ancak fiyat cetveline bu tutarın 0,72 TL/m³, 7 nci sırasında gösterilen K.21.057 pozun (Ahşap kalıp iskelesi 4-6 m’ye kadar) analiz fiyatının 3,27 TL/m³olarak hesaplandığı, ancak fiyat cetveline bu tutarın 1,32 TL/m³ olmak üzere farklı aktarıldığı,

Altyapı inşaat kalemleri arasında bulunan ve fiyat cetvelinin 17 nci sırasında gösterilen K.27özel 56 pozun (Prekast kapama) analiz fiyatının %16 müteahhit karı ve genel giderler tutarı da dahil olmak üzere 64,50 TL/m² olarak hesaplandığı, ancak analizin maliyet bileşenleri arasında gösterilen prekast cephe elemanı (67,00 TL/m²) ve prekast cephe elemanı demir donatı (0,76 TL/kg) tutarlarını tevsik eden proforma faturaların, aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin belgeler arasında bulunmadığı,

Teklif cetvelinde yer alan birim fiyatların özel fiyat analizlerinden, analizlerde yer alan maliyet bileşenlerinin tutarlarının ise proforma fatura ve alınan tekliflerden aktarıldığı belirtilmesine rağmen, fiyat cetvelinde bulunan K.18.185 (İnşaat yıkımı), K.18.470 (Geotekstil keçe serilmesi), K.24.062 (125 mm Y. İniş borusu), K.23.152 (Kutu profil ile kapı pencere yapılması), K.özel granit (Doğal taş granit kaplama yapılması), K.özel grntzg (2 cm granit ile tezgah üzeri kaplama yapılması) iş kalemlerine ilişkin analizlerin ve makine tesisata ilişkin proforma faturaların aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin belgeler arasında bulunmadığı,

K.özel 29 (Vakumlu beton işçiliği), K.özel 30 (Bordür taşı döşemesi), K.özel 49 (Döküm rögar kapağı),  K.25.015 (Demir imalatın boyanması), K.25.036 (Termoplastik reçine esaslı boya yapılması), K.25.045 (Kireç badana yapılması) ve nakliye (demir, çimento, kum çakıl, stabilize, kazı hafriyatı malzemesi) iş kalemlerine ilişkin analiz yapılmaksızın aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin açıklama ekinde bulunan proforma fatura ve alınan teklif tutarlarına %16 müteahhit karı ve genel giderler ilave edilmek suretiyle birim fiyat oluşturulduğu tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, K.Özel 34 (Ameliyathane tam hermetik kapısı) ve K. Özel 36 (Ameliyathane tam hermetik kapısı) iş kalemlerinin, özel fiyat analizinde ve fiyat cetvelinde “hermetik kapı” olarak teklif verildiği, ancak 21.05.2009 tarihli Alarsis Ltd. Şti’den alınan proforma faturada belirtilen kapıların “fotoselli kapı” olduğu,

Proforma faturada fiyatlandırılan fKuzu Toplu Konut İnş. Ltd. Şti.’nin açıklamasının bu yönüyle yeterli olmadığı, anılan isteklinin teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerekirken, bu istekliye ait aşırı düşük teklif açıklamasının idarece yeterli görüldüğü ve ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı tespit edilmiş, ihalenin, anılan mevzuat gereğince aşırı düşük teklif açıklaması yeterli olmayan istekli üzerinde bırakılması mevzuata aykırı bulunmuştur.

Yapılan inceleme neticesinde, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olmadığının anlaşıldığı  ve bu istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, idarelerin ve görevlilerin sorumluluğu 4734 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinde hüküm altına alınmıştır. Anılan başvuruya ilişkin ihale işlem dosyasının eki olduğu ve İstanbul İl Özel İdaresi İmar Yatırım ve İnşaat Daire Başkanlığının 27.08.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 26.08.2009 tarih ve 8881/5454 sayılı yazısında; 03.08.2009 tarihinde sehven gönderilmeyen ve ihale üzerinde bırakılan firmanın aşırı düşük sorgulamasında idareye sunduğu belirtilen bazı evrakların onaylanmış örneklerinin 24.08.2009 tarihinde, 2009/UY.I-2150 ve 2009/UY.I-2151 sayılı Kurul kararlarının alınmasından sonra gönderilmesine ilişkin sorumluluğun ise bahse konu idareye ait olduğu açıktır.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında  ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 7. İdare Mahkemesince verilen 17.11.2009 tarih ve E:2009/1243 sayılı yürütmenin durdurulmasına ilişkin karar gerekçeleri doğrultusunda;

1) 2009/UY.I-2150 ve 2009/UY.I-2151 sayılı Kurul kararlarının B (1) kısmının iptaline,

2) Bu kısımlara ilişkin olarak yukarıda yapılan tespitler çerçevesinde düzeltici işlem tesis edilmesine,

3) Bu Kurul kararının bir örneğinin gereği yapılmak üzere İçişleri Bakanlığına gönderilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.