|
Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2020/599045 ihale kayıt numaralı “Aksaray – Ortaköy – 6. Bl. Hd. Km: 0+000-46+320 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İkmal İşleri Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Saylık Yol Yapı İnşaat Madencilik Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 31.03.2021 tarihli ve 2021/UY.II-703 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Davacı Kayaoğlu İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. – Danış Yapı Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 17.06.2021 tarihli ve E:2021/813, K:2021/1165 sayılı kararında “Bu kapsamda, müdahil (Saylık Yol Yapı İnşaat Madencilik Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi) tarafından, ilk olarak, “a)“Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. Karşılığı)” analiz girdisine ilişkin
…
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve tespitler birlikte değerlendirildiğinde akaryakıt girdisini tevsiken Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının kullanılması gerektiği, müdahilin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında, Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. Karşılığı) analiz girdisi için dayanak olarak, Aksaray ili baz alınarak ilan tarihi ile ihale tarihi (17.11.2020-17.12.2020) arasında EPDK tarafından yayınlanan 20.11.2020 tarihli WOOG’S marka motorin fiyatının dayanak alındığı, söz konusu fiyatın yayınlanan diğer fiyatlara göre %11 daha düşük olduğu, ancak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Tarifeler Dairesi Başkanlığı’nın Kuruma gönderdiği yazıdan anlaşıldığı üzere, ilan tarihi ile ihale tarihi (17.11.2020-17.12.2020) arasında söz konusu WOOG’S markası ile faaliyet gösteren Akaryakıt Dağıtıcı Lisansı sahibi Emir Group Petrolcülük Anonim Şirketi bayinin satış verisinin bulunmadığı, WOOG’S tarafından EPDK sitesine bildirim yapılan motorinin KDV dahil 5,67 TL/lt lik fiyatın 20.11.2020 tarihinde bir günlük fiyat olduğu ve bu fiyattan satış yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda müdahil tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında, Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. Karşılığı) analiz girdisini tevsiken sunulan fiyat teklifindeki fiyat üzerinden hiç satış yapılmadığı göz önüne alındığında, söz konusu fiyatın gerçekçi bir fiyat olmadığı ve söz konusu girdinin tevsiki için kullanılamayacağı, bu haliyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1 maddesinde yer alan, ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olması gerektiği şeklindeki açıklamalara da uygun olmadığı kanaatine varıldığından, müdahilin birinci iddiası kapsamındaki başvurusunda haksız olduğu, başvurusunun reddi gerekirken aksi yöndeki kurul kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmadığı ve bu kısma dair kurul kararının iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Müdahilin ikinci iddiası olan “iş kalemleri/grupları için hangi kamu kurum ve kuruluşun birim fiyatlarının kullanıldığının belirtilmediği gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmadığı,
…
Hal böyle olmasına ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.5.’nci maddesinde hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatının kullanıldığının belirtilmesi zorunlu tutulmuş olmasına ve müdahilce sunulan açıklamada bu zorunluluğa riayet edilmemesine karşın, söz konusu eksikliğin esasa etki etmediğinden bahisle müdahilin başvurusunun kabul edilmesinde de hukuki isabet olduğu söylenemeyecektir.
Nihayet, müdahilin başvurusu kapsamındaki son iddiası olan, “açıklama istenilmeyen tüm analiz girdileri için 0,01 TL kullanılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmadığı,
…
Gerçekten de kamu ihale mevzuatında, isteklileri, kendilerinden açıklama istenilmeyen girdiler için sunacakları teklif fiyatı manasında bağlayan bir düzenleme yer almadığı, aksine Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.3.1.’ncü maddesinin ikinci cümlesinde, “Hayatın olağan akışına veya ticari gereklere aykırılık gibi nedenlerle teklifler reddedilemez.” düzenlemesine yer verildiği, dolayısı ile müdahilin iddiasında haklı olduğu anlaşılmış olup, aynı anlayış doğrultusunda müdahilin başvurusunu kabul eden davaya konu kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. …” gerekçesiyle dava konusu işlemin 1. ve 2’nci iddialar ile ilgili kısmının iptaline karar verilmiştir.
Söz konusu Mahkeme kararını yerine getirmek üzere alınan Kamu İhale Kurulu’nun 08.07.2021 tarihli ve 2021/MK-284 sayılı kararı ile; “1- Kamu İhale Kurulunun 31.03.2021 tarihli ve 2021/UY.II-703 sayılı kararının (a) ve (b) başlığı altındaki iddialar ile ilgili değerlendirmeleri içeren kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.
Anılan mahkeme kararına karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 15.11.2021 tarih ve E:2021/3697, K:2021/3825 sayılı kararı ile “… 1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin birinci iddiasına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun kabulüne ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde:
Aktarılan mevzuat uyarınca, ihale komisyonunca teklif fiyatı diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olanlardan teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlere ilişkin olarak aşırı düşük teklif açıklaması isteneceği, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında akaryakıt girdisine ilişkin olarak yapılan açıklamalarda EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının %90’ının altında sunulan açıklamaların kabul edilmeyeceği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, 05/01/2021 tarihinde müdahilin idareye sunduğu aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde, Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. karşılığı) analiz girdisi için Aksaray ili baz alınarak ilan tarihi ile ihale tarihi (17/11/2020-17/12/2020) arasında EPDK tarafından yayımlanan 20/11/2020 tarihli WOOG’S marka motorinin fiyatı olan 5,67 TL/lt’nin dayanak alındığı, anılan tutar üzerinden %18 oranında KDV indirilerek ve 0,845 litre kilogram dönüşüm katsayısı uygulanmış tutarın %90’ına tekabül eden 5,11784 TL/kg olarak hesaplandığı, aşırı düşük teklif açıklamasının 5,12 TL/kg olarak yapıldığı görülmektedir.
Tebliğdeki düzenlemeye göre, akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından internet sitesinde il bazında günlük olarak yayımlanan akaryakıt fiyatlarının %90’ının altında sunulan açıklamaların geçerli kabul edilmeyeceği anlaşılmakla birlikte, söz konusu düzenlemede fiyatın yayımlanan diğer fiyatlara göre daha düşük olamayacağı, bayinin satış verisinin bulunması, EPDK sitesine bildirim yapılan motorin fiyatından satış yapılması ve söz konusu fiyatın Tebliğ’in 45.1.13.1. maddesinde yer alan, ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olması gerektiği hususlarına ilişkin bir belirleme yapılmadığı açıktır.
Bu itibarla, davalı yanında müdahil tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında akaryakıt girdisine ilişkin olarak WOOG’S şirketinin Aksaray ili için il bazında günlük yayımlanan fiyatının kullanılmasında ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığından, itirazen şikâyet başvurusunun kabul edilerek aşırı düşük teklif açıklamasının kabul edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık, dava konusu kararın bu kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin ikinci iddiasına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun kabulüne ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde:
05/01/2021 tarihinde müdahilin idareye sunduğu aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde; açıklama istenilecek analiz girdilerinden rayiç fiyat kullanılanlar için poz numaralarının ayrı ayrı belirtildiği, pozların açık adlarının yazıldığı, 2020 yılı rayiç fiyatlarının kullanıldığı, ancak hangi kamu kurum ve kuruluşunun fiyatlarının kullanıldığına ilişkin bir açıklama veya tablo sunulmadığı, açıklama istenilmeyecek tüm analiz girdileri için ise birim fiyatın 0,01-TL olarak açıklandığı görülmektedir.
Dava konusu Kurul kararında, müdahilin aşırı düşük teklif açıklamalarında hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatının kullanıldığının ayrıca belirtilmemesinin esasa etkili olmadığı sonucuna varılmış, müdahilin aşırı düşük teklif açıklaması kabul edilerek bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddesine göre, her ne kadar hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatının kullanıldığının belirtilmesi gerektiği ifade edilmiş ise de, müdahil tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde, analizlerde hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatının kullanıldığı bilgisine erişilebilmektedir. 2020 yılı rayiç fiyatlarına ilişkin kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan birim fiyat kitap ve katalogları incelendiğinde, kamu kurum ve kuruluşlarınca 2020 yılına ilişkin olarak belirlenip ilan edilen birim fiyatların, müdahil tarafından idareye sunulan aşırı düşük teklif açıklamasındaki poz numaralarından, aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygunluğunu denetleyenlerin alanında uzman kişiler oldukları hususu da göz önüne alındığında, kolaylıkla anlaşılabileceği görülmektedir. Nitekim alanında uzman olmayan kişiler tarafından yapılan incelemede de, 10. ile başlayan poz numaralarının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nca 2020 yılı için yayımlanan birim fiyatlara ilişkin olduğu, 52., 55. ve 56. ile başlayan poz numaralarının Devlet Su İşleri’nce 2020 yılı için yayımlanan birim fiyatlara ilişkin olduğu, Karayolları Genel Müdürlüğü’nce 2020 yılı için yayımlanan birim fiyatların her şube müdürlüğü için o şube müdürlüğünün isminin baş harfi ile başladığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle müdahilce yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarında hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatının kullanıldığının ayrıca belirtilmemesi esasa etkili değildir.
Bu itibarla, davalı yanında müdahil tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, aşırı düşük teklif açıklamalarında hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatının kullanıldığının ayrıca belirtilmemesinin esasa etkili olmadığı sonucuna varılarak itirazen şikâyet başvurusunun kabulüyle aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık, dava konusu kararın bu kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçeleriyle mahkeme kararının bozulmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 08.07.2021 tarihli ve 2021/MK-284 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 31.03.2021 tarihli ve 2021/UY.II-703 sayılı kararının hukuki geçerliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.
|