aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında  pozlarına ait analiz girdilerinde yer alan  girdinin açıklanmasına yönelik olarak sunulan fiyat teklifini hazırlayan A.Ş. ürünlerinin alımı ve satımı konusunda faaliyet gösterdiğini tevsik edici belgelerin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunulmadığı iddası

Toplantı No : 2019/004
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 16.01.2019
Karar No : 2019/UY.II-88

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Anonim, limited ve kooperatif şirketler” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Anonim, limited ve kooperatif şirketler, işletme konusu gösterilmek ve 46 ncı madde hükmü saklı kalmak şartıyla, ticaret unvanlarını serbestçe seçebilirler…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ekler” başlıklı 46’ncı maddesinde “(1) Tacirin kimliği, işletmesinin genişliği, önemi ve finansal durumu hakkında, üçüncü kişilerde yanlış bir görüşün oluşmasına sebep olacak nitelikte bulunmamak, gerçeğe ve kamu düzenine aykırı olmamak şartıyla; her ticaret unvanına, işletmenin özelliklerini belirten veya unvanda yer alan kişilerin kimliklerini gösteren ya da hayalî adlardan ibaret olan ekler yapılabilir…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 60’ıncı maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.
(2) Aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemlerine ilişkin olarak, ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla, üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralardaki koşullar çerçevesinde aşağıdaki seçeneklerden bir tanesi kullanılır.
a) Sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;
1) Yapım yönteminin ekonomik olması,
2) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
3) Teklif edilen işin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “…45.1.13.1. Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir.
Maliyet tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için, fiyat teklifinin mamul/mala ilişkin olması halinde mamul/malın birim fiyatının, tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olmaması; fiyat teklifinin hizmete ilişkin olması halinde ise bu hizmetin birim fiyatının, tutanakta tespit edilen toplam birim maliyetin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.5) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (…/…/…) tarih ve (…) sayılı maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (…/…/…) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.
Kaşeleme işlemi 8.4 üncü maddede belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin
a) Adı:(MERSİN-GÖZNE) AYR – ARSLANKÖY YOLU KM:18+107-36+107 Arasındaki ”Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve SK’lı Üstyapı İşleri Yapım İşi
b) Yatırım proje no’su/kodu:1986E040380
c) Miktarı (fiziki) ve türü:
3.218.000 m3 Her cins ve klastaki zeminde yarma ve yan ariyet kazısı yapılması ve kullanılması ve Birim Fiyat Teklif Cetvelinde belirtilen cins ve miktarlarda Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve SK’lı Üstyapı İşleri
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
ç) Yapılacağı yer:Arslanköy – MERSİN
d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.
a)İhale kayıt numarası: 2018/226244
b) İhale usulü: Açık ihale.
c) Tekliflerin sunulacağı adres: Karayolları 5.(Mersin) Bölge Müdürlüğü İhale Salonu
ç) İhalenin yapılacağı adres: Karayolları 5.(Mersin) Bölge Müdürlüğü İhale Salonu
d) İhale (son teklif verme) tarihi: 12.06.2018
e) İhale (son teklif verme) saati: 10:00
f) İhale komisyonunun toplantı yeri:Karayolları 5.Bölge Müdürlüğü İhale Salonu/ MERSİN…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.
33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;
a) Yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen işin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.2 maddesinde yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale komisyonu kararının ekinde yer alan “İhale Komisyon Kararı-1 Ek” başlıklı belge incelendiğinde, başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında 2200/P ve 6100/P pozlarına ait analiz girdilerinde yer alan “04.103-amonyum nitrat-fuel-oil karışımı” girdisinin açıklanmasına yönelik olarak fiyat teklifi sunulduğu, sunulan fiyat teklifini hazırlayan Nitron Patlayıcı İnş. A.Ş.nin amonyum nitrat-fuel-oil karışımı ürünlerinin alımı ve satımı konusunda faaliyet gösterdiğini tevsik edici belgelerin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunulmadığı gerekçesiyle isteklinin açıklamalarının uygun görülmediği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1’inci maddesinde, teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenleneceği, tutanakların fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenleneceği, meslek mensubu tarafından muhafaza edileceği ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyeceği, ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde bu tutanakların meslek mensubundan istenebileceği, satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması ve bu tespitin Ek-O.6 formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (…/…/…) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerektiği, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olmasının zorunlu olmadığı açıklamalarına yer verilmiştir.

İdarece 23.10.2018 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen “aşırı düşük teklif açıklama talebi” konulu yazı ile teklifi sınır değerin altında yer alan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği anlaşılmıştır.

Ayrıca söz konusu yazı ile açıklama istenilen analiz girdileri için Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.13. maddesine istinaden üçüncü kişilerden teklif alınarak açıklama yapılması durumunda, fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından düzenlenen ve fiyat teklifine dayanak oluşturan maliyet tespit tutanağı veya satış tutarı tespit tutanağının fiyat teklifiyle birlikte istekliler tarafından sunulması idarece talep edilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 43’üncü maddesinde yer alan hükümler dikkate alındığında, limited şirketlerin, işletme konusu gösterilmek ve 46’ncı madde hükmü saklı kalmak şartıyla, ticaret unvanlarını serbestçe seçebilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibi tarafından açıklamaları kapsamında sunulan fiyat teklifi incelendiğinde, fiyat teklifinin 04.07.2018 tarihinde Nitron Patlayıcı Maden İnş. A.Ş. tarafından düzenlendiği, söz konusu firmanın patlayıcı madde niteliğindeki ürünlerin alımı ve satımı konusunda faaliyet gösterdiği ticaret unvanından anlaşılabilmektedir. Söz konusu belgenin de SMMM Atila Koç tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1’inci maddesinde yer alan açıklamalara uygun olarak onaylandığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin resmi internet sitesi (www.ticaretsicil.gov.tr) üzerinden ulaşılan 07.03.2012 tarihli ve 8021 sayılı Ticaret sicil gazetesinde, fiyat teklifi alınan Nitron Patlayıcı Maden İnş. A.Ş.nin Ana Sözleşmesinin “Amaç ve Konular” başlıklı 3’üncü maddesinde “…Yurtiçi ve yurtdışında her türlü kimyasal ve patlayıcı maddeleri almak, satmak, taahhüt ve muvafakat işlerini yapmak, imalatını yapmak…” düzenlemesine yer verildiği, her türlü kimyasal ve patlayıcı maddeleri almak ve satmak işlerinin niteliği itibariyle amonyum nitrat-fuel-oil karışımı ürünlerinin alımı ve satımı konusunu da bünyesinde barındırdığı dikkate alındığında, Nitron Patlayıcı Maden İnş. A.Ş. firmasının fiyat teklifine konu alanda faaliyet gösterdiği sonucuna ulaşılmakta olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu anlaşılmaktadır.