aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan proforma faturalardan bazılarında fiyatlara KDV’nin dâhil olup olmadığının belli olmadığı,

Fesleğen Tem. Bil. Yem Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 13.01.2012tarih ve 2197sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusu hakkında alınan 20.02.2012 tarih ve 2012/UH.III-1002 sayılı karar ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine”karar verilmiştir.

Fesleğen Tem. Bil. Yem Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 1. idare Mahkemesi tarafından 07.05.2012 tarih ve E:2012/501 sayılı karar ile;

“…….

Dosyanın incelenmesinden; Atatürk Çocuk Yuvası ve Kız Yetiştirme Yurdu Müdürlüğü tarafından 30.11.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Atatürk Çocuk Yuvası ve Kız Yetiştirme Yurdu, Atatürk Bakım ve Sosyal Rehabilitasyon Merkezi İle Yenimahalle Görme Özürlüler Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüklerinin 2012 Yılı Malzemeli Mamul Yemek Pişirme, Dağıtım ve Servis Hizmeti” ihalesinin 24 Yemek Yönetim Tic. Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakıldığı, anılan ihalede teklifi değerlendirme dışı bırakılan Fesleğen Tem. Bil. Yem. Gıda. Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin yaptığı şikâyet başvurusunun idarece reddi üzerine, Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda; anılan ihaleyle ilgili olarak aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri açıklamalarının davalı idarece; sunmuş oldukları asgari işçilik maliyeti hesabında, işçilik, yol ve maaş maliyetinde işveren payının hesaplanmaması, yol ücretinin 6.00 TL olarak direk alınması, işveren payının eklenmesi durumunda toplam yol gideri maliyetinin 45.489,60 TL olması gerektiği halde 37.440,00 TL olarak teklif bedeline yansıtıldığı, taşınacak yemeğe ait araç yakıt giderini tevsik edici belgenin bulunmadığı, genel giderler için 6.000 TL tutarında bir bedel ayrıldığı ancak bu bedele ait olan bakım, sigorta vs. kalemlerine dair tevsik edici belgelerin sunulmadığı, İlaçlama ile ilgili proforma faturada ilaçlama bedeline, ilaçlamada kullanılacak ilacın dahil edilmediği, su ve elektrik giderlerine ilişkin olarak sunulan kamu kuruşlarına ait asgari liste fiyatlarının bülten tarihlerinin belli olmadığı, ASKİ Genel Müdürlüğü’nden alınan belgenin 01.08.2009 tarihini içerdiği, güncel fiyat listesini yansıtmadığı, yumurta, dereotu ve maydanoz gibi malzemelerin adet olarak girildiği, rasyo veri girişleri kg olduğundan gramaj hesaplarının yapılamadığı, İrem Tekstil’den alınan proforma faturada tarih bulunmadığı, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan proforma faturalardan bazılarında fiyatlara KDV’nin dâhil olup olmadığının belli olmadığı, gıda özelliklerini belirten listede etin kemikli olarak girilmesi ve kemik oranının düşülerek hesaplamalara yansıtılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Dava konusu ihalede; davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin hususlara ihale mevzuatı açısından değerlendirilmesi sonucunda;

              – ihaleye ilişkin idari şartnamede söz konusu işte çalışacak personele ilişkin düzenlemenin yapıldığı bölümde, hangi vasıfta kaç personel çalıştırılacağının belirtildiği, ancak ne idari şartnamede, ne de teknik şartnamede belirtilen personelin ücret ödemesinin asgari ücret üzerinden mi, yoksa asgari ücretin belli bir % fazlası üzerinden mi ödemesinin yapılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, dolayısıyla aşırı düşük teklif olarak belirlenen isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında işçilik maliyetlerini hesaplarken kendi belirledikleri bir varsayım üzerinden işçilik maliyetlerini belirlendikleri, idarenin yaklaşık maliyetinde işçilik maliyetlerini nasıl hesapladığı, yol maliyetini ayni mi yoksa nakdi mi aldığının görülemediği, öğün başına yemek maliyetlerinin alınarak toplam maliyetin belirlendiği, davacı şirketin işçilik maliyetini hesaplarken ihale dokümanında 19 personel çalıştırılması ön görülmüş iken, 20 personel çalıştırılacağı varsayımıyla işçilik maliyetini hesapladığı dikkate alındığında, davacı şirketin bu konuyla ilgili aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmemesinin hukuka uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

– EPDK’dan il bazında akaryakıt fiyatı belgelendirmelerinin istendiği, ancak EPDK tarafından akaryakıt litre fiyatları ilan edildiği ve alınan litre fiyatlarının maliyet hesaplarında doğrudan kullanılmadığı, zira tüketim miktarlarının tam olarak hesaplanabilmesi için aracın teknik özellikleri, güzergah vb. gibi başka verilere de ihtiyaç olduğu ve davacı şirketin 50-TL yakıt tüketimi öngördüğü, yemek taşımada kullanılacak aracın demirbaş malzemeleri maliyeti hesaplama tablosunun alt kısmında amortisman gideri olarak hesaplandığı, teklif fiyatı içerisinde, 16.425,00 TL araç mazot bedeli olarak, 6.000 TL’de araç genel gideri olarak (bakım, sigorta…) öngördüğü, Atatürk Çocuk Yuvası ve Kız Yetiştirme Yurdu ana mutfağı ile Yenimahalle Görme Özürlüler Rehabilitasyon Merkezine taşıma mesafesinin 15 km olarak hesaplandığı, gidiş-geliş mesafesinin 30 km, 3 kere gidiş geliş olmak üzere toplam 90 km yol katedileceğinin varsayılarak km’de 0,50 TL mazot bedelinin alınarak maliyet hesabının yapıldığı, taşımanın kendilerine ait 06 ZLA 43 plakalı Hyundai marka 2003 model kamyonet ile yapılacağının belirtildiği ve söz konusu aracın envanter defterlerinde kayıtlı olduğunu gösterir SMMM tarafından onaylı envanter kayıt defterinin ilgili sayfasının sunulduğu, ayrıca davacı şirketin teklif genel icmali içerisinde demirbaş malzeme gideri olarak 21.003,690 TL bedel öngörüldüğü anlaşıldığından, teklifin önemli bir bileşeni olmayan araç bedelinin araç yakıt giderini tevsik edici belge sunmaması nedeniyle davacı, şirketin bu konuyla ilgili aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmemesinin hukuka uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

• Davacı şirketin teklif icmalinde genel gider maliyeti olarak bakım, sigorta gibi maliyetler için 6.000,00 TL bedel öngörüldüğü, bu tür genel giderler kalemlerinin önceden tahmin edilmesinin her zaman söz konusu olmadığı, ayrıca teklifin önemli bir bileşeni olarak değerlendirilmemesi gerektiği kabul edildiğinden, davacı şirketin bu konuyla ilgili aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmemesinin hukuka uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

• Davacı şirketin teklif maliyeti içerisinde ilaçlama maliyeti olarak 3.600,00-TL bedel öngördüğü, bu bedeli belgelendirmek üzere 28.11.2011 tarihli Pestoprak İlaç ve İlaçlama’dan alınan malzemeli ilaçlama bedeli olarak belirtilen (malzeme dahil) proforma faturanın sunulduğu, proforma fatura üzerinde satışlar üzerinden açıklama yapılması durumunda mevzuat uyarınca bulunması gereken beyanın bulunduğu ve SMMM tarafından onaylandığı, teknik şartnamede ilaçlamaya ilişkin bir düzenleme yapmamış olmasına ve ilaçlama maliyetinin teklif fiyatına dahil olduğunu belirtmemiş olmasına rağmen, davacı şirketin ilaçlama maliyetini dikkate alarak teklifini oluşturduğu ve belgelendirmeyi de mevzuata uygun olarak yaptığı anlaşıldığından, davacı şirketin bu konuyla ilgili aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmemesinin hukuka uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

• Davacı şirketin doğalgaz maliyetine ilişkin olarak Başkent Doğalgaz Dağıtım A.Ş’nin internet sitesinden alınan Aralık 2011 tarihine ait resmi aboneler için belirlenmiş olan birim fiyatı gösterir çıktısının, elektrik gideri maliyetine ilişkin olarak 2011 yılı için belirlenmiş fiyat tarifesini gösterir internet çıktısının, su gideri maliyeti için ASKI Genel Müdürlüğü’nün internet sitesinden alınan “01.08.2009 tarihinden itibaren geçerlidir” ifadesinin yer aldığı resmi aboneler için belirlenmiş birim fiyata ilişkin internet çıktısının sunulduğu, ASKİ Genel Müdürlüğü’nden alınan bilgiye göre, 01.08.2009 tarihinden itibaren birim fiyat tarifelerinde bir değişiklik yapılmadığı, bu tarih itibarıyla da ASKI Genel Müdürlüğü’nün resmi sitesinde aynı tarifenin yer aldığının belirlendiği, Başkent Doğalgaz A.Ş. ve elektrik giderine ilişkin alınan birim fiyat tarifelerinin ihale tarihinden daha sonraki bir tarihe ilişkin olduğu tespit edilmiş olmakla birlikte, idari ve teknik şartnamede mutfak ve yemekhaneye ilişkin ortalama doğalgaz, su ve elektrik tüketim miktarları belirtilmediği, isteklilerin ortalama bir tüketim miktarını esas alarak, bu giderlere ilişkin maliyetleri hesapladığı ve teklif fiyatlarına dahil ettiği, teklif edilen maliyetlerin ortalama gider olduğu, ayrıca aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısında teklifin önemli bir bileşeni olarak belirtilmediği dikkate alındığında, davacı şirketin bu konuyla ilgili aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmemesinin hukuka uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

• Davacı şirketin birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen iş kalemleri için 7 günlük örnek menüler belirlediği, bu menülerde belirtilen yemeklere ilişkin rasyo oranlarını ve birim fiyatları gösterir listenin, ayrıca malzemelere ilişkin piyasadan alınan proforma faturaların ve toptancı hali tarafından düzenlenen malın fiyatını gösteren belgelerin sunulduğu, örnek menülerde yer alan rasyo oranlarının teknik şartname ekinde verilmiş olan Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu tarafından belirlenmiş yaş gruplarına göre porsiyon miktarlarının (gramajları) esas alınarak hazırlandığı, örnek menülerde yer alan bazı yemek içeriklerinde maydanoz, yumurta ve dereotu malzemeleri için Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu tarafından belirlenmiş yaş gruplarına göre porsiyon miktarlarını gösterir listede, bu malzemelerin rasyoları kg olarak belirtilmiş iken, davacı şirket tarafından adet olarak belirtildiği ve rasyo oranının adet birimine göre yazıldığı ancak, belirtilen malzemelerin piyasada kg olarak değil adet olarak satıldığı dikkate alındığında, davacı şirketin bu şekilde açıklama yapmasının aykırı olmadığı, ayrıca bu malzemelerin zaten toplam yemek menüsü maliyetinde çok düşük bir ağırlığı olduğu da göz önüne alındığında, idarenin bu gerekçesinin de yerinde olmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin bu konuyla ilgili aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmemesinin hukuka uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

             -Davacı şirketin personele verilecek kıyafet kalemi için İrem Tekstil’den aldığı üzerinde tarih bilgisinin bulunmadığı proforma faturayı sunduğu, proforma faturanın üzerinde mevzuat uyarınca bulunması gereken beyanın bulunduğu, faturanın SMMM tarafından onaylandığı, üzerinde firma kaşesinin bulunduğu, proforma faturanın üzerinde tarih bilgisinin bulunmadığı yönünde idarece yapılan tespit yerinde olmakla birlikte, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4.2.24. maddesinde yemek hizmet alımı ihalelerinde, çalıştırılacak personelin giyim gideri ile su, tuz, baharat, peçete ve masa örtüsü giderleri için yapılacak açıklamalara ilişkin olarak isteklilerden belge sunmalarının istenmeyeceği belirtildiğinden, açıklama istenilmemesi gereken bir kaleme ilişkin idarece yapılan tespitin ve davacı şirketin bu konuyla ilgili aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmemesinin hukuka uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

• Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8. maddesinde, fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu veya iş kaleminin ayrıntılı özelliklerine yer verileceği ve fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşullan taşıyan yazılarla başvurulacağı ve fiyatların KDV hariç olarak istenileceğinin belirtildiği, davacı şirketin de kendi teklifini oluştururken piyasadan KDV hariç teklif almış olması gerektiği, sunulan proforma faturalar incelendiğinde, proforma faturaların hiç birinde KDV’nin dahil olduğuna ilişkin bir bilginin bulunmadığı, kaldı ki proforma faturada KDV dahil olması durumunda fiyatlandırılan ürünün bedelinin KDV oranında düşeceği belirlendiğinden, davacı şirketin bu konuyla ilgili aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmemesinin hukuka uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

• Davacı şirketin sunduğu örnek menülerde yer alan yemeklere ilişkin olarak Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu tarafından belirlenmiş yaş gruplarına göre porsiyon miktarlarını gösterir listede yer alan rasyolara uygun şekilde yemek kombinasyonlarının oluşturulduğu, ihale dokümanı kapsamında yemeklerde kemikli et kullanılacağına dair bir düzenlemenin bulunmadığı, hatta gıda rasyo oranlarını gösteren tabloda bazı yemeklerde kemikli, bazı yemeklerde kemiksiz et bileşenine yer verildiği, sadece gıda malzemeleri özellikleri isimli dokümanda, kemikli et özelliklerinin belirtildiği, kemiksiz et özelliklerinin açıklanmadığı, davacı şirket tarafından rasyo oranlarında belirtilen oranlara uygun şekilde yemeklerde kemiksiz et bileşenine yer verildiği, ete ilişkin belgelendirmenin de Özkanlar Sakadat-Et’den alınan 24.11.2011 tarihli proforma fatura ile yapıldığı, söz konusu proforma faturanın SMMM tarafından onaylandığı, üzerinde mevzuat uyarınca bulunması gereken beyanın bulunduğu, dolayısıyla açıklamanın mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından; davacı şirketin bu konuyla ilgili aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmemesinin hukuka uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

Olayda; davalı idarece, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmama gerekçelerinin yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı yerinde olmadığı, söz konusu aykırılıkları belirtilen işlemlerin, düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu anlaşıldığından; davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilerek, teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Bu durumda; dosyadaki bilgi ve belgelerle, yukarıda yapılan tespitlerin ve mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda; Kamu İhale Kurulu’nun 20.02.2012 tarih ve 2012/UH.111-1002 sayılı kararında, yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı hukuka uyarlık bulunmadığı”gerekçeleri ile; “YürütmeninDurdurulmasına” karar verilmiş olup anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 27.07.2012 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 28/1 maddesinde; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Mahkeme Kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1 ) Kamu İhale Kurulu’nun 20.02.2012 tarih ve 2012/UH.III-1002 sayılı Kararının iptaline,
2 ) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Fesleğen Tem. Bil. Yem Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilerek, ihale işlemlerine devam edilmesi yönünde 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.