|
Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2020/599045 ihale kayıt numaralı “Aksaray – Ortaköy – 6. Bl. Hd. Km: 0+000-46+320 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İkmal İşleri Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Kaan Yol İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 31.03.2021 tarihli ve 2021/UY.II-701 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Davacı Kayaoğlu İnş. san. ve Tic. Ltd. Şti. – Danış Yapı Mad. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 3. İdare Mahkemesinin 22.09.2021 tarihli ve E:2021/789, K:2021/1358 sayılı kararında “… Buna göre, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için mezkur aşırı düşük teklif değerlendirme tutanağı, şikayetin reddi işlemi ile dava konusu kurul kararında bahsedilen ve yukarıda detaylı şekilde izah edilen üç husus yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Uyuşmazlık konusu kurul kararının, müdahil şirketin aşırı düşük teklif açıklamasında mazot analiz girdisi için öngördüğü birim fiyatın dayanağının bulunduğu ve bu nedenle iddiasının yerinde olduğu şeklindeki (a) maddesine ilişkin kısmının değerlendirilmesi;
Bakılan uyuşmazlıkta, müdahil şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında mazot analiz girdisinin birim fiyatının 5,12-TL/KG olarak belirtildiği, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun internet sitesinde (uyuşmazlık konusu ihalenin ilan edildiği 17/11/2020 tarihi ile gerçekleştirildiği 17/12/2020 tarihleri arasına isabet eden) 20/11/2020 tarihi için yayınlanan Woog’s isimli markaya ait 5,67-TL/LT motorin fiyatına (aşırı düşük teklif değerlendirme tutanağında belirtildiği üzere) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayınlanan tebliğde belirtilen aralıktaki 0,845 kat sayısı uygulanmak suretiyle söz konusu birim fiyatın (5,12-TL/KG) hesaplandığı, Kamu İhale Kurumu II. İnceleme Dairesi Başkanlığının 05/03/2021 tarihli ve E.2021/4085 sayılı yazısıyla 17/11/2020-17/12/2020 tarihleri arasında Aksaray ili içerisinde Woog’s akaryakıt firmasının faal satış bayilerinin bulunup bulunmadığı ve 20/11/2020 tarihinde Aksaray ili içerisinde Woog’s firması için ilan edilen 5,67-TL/LT motorin birim satış fiyatının hangi bayiden ya da bayilerden temin edildiği hususlarının sorulması üzerine verilen cevabi yazıda anılan dönemde (17/11/2020-17/12/2020) Woog’s markasıyla faaliyet gösteren akaryakıt dağıtıcı lisansı sahibi bir şirket bulunduğu belirtilmek suretiyle söz konusu cevap yazısının ekinde bu şirket ile sözleşmesi olduğu tespit edilen dört akaryakıt bayisinin isimlerine yer verildiği, buna göre uyuşmazlık konusu ihalenin ilan edildiği tarih ile gerçekleştirildiği tarih arasındaki dönemde (17/11/2020-17/12/2020) Aksaray ilinde Woog’s markasıyla faaliyet gösteren akaryakıt bayileri bulunduğu, o halde söz konusu aşırı düşük teklif değerlendirme tutanağı ile müdahil şirketin şikayetinin reddi yönündeki işlemde yer alan Woog’s markasının Aksaray ilinde bulunan tek bayisinin lisansının iptal edildiği ve bu bayinin aktif satış yapma imkanının bulunmadığı şeklindeki değerlendirmenin hatalı olduğu, ayrıca Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Tarifeler Dairesi Başkanlığının bahsi geçen cevabi yazısının ekindeki ilgili bayilerin motorin satış fiyatlarını içeren tablolarda anılan dönemde Aksaray ilinde 5,43-TL/LT üzerinden satış yapıldığını gösteren verilerin yer aldığı, her ne kadar aşırı düşük teklif açıklamasında mazot analiz girdisi için belirtilen 5,67-TL/LT birim fiyat üzerinden (söz konusu cevabi yazıda belirtildiği üzere) anılan dönemde satış gerçekleşmemiş ise de bu birim fiyattan (bahsi geçen bayilerin satış fiyatlarını içeren verilere göre) daha düşük tutar (5,43-TL/LT) üzerinden satış yapılmasının söz konusu birim fiyatın dayanaksız olmadığını gösterdiği, bu nedenle 5,67-TL/LT birim fiyat üzerinden ilgili dönemde satış yapılmamasının (daha düşük tutar üzerinden satış yapılması karşısında) sözü geçen birim fiyatın dayanağının bulunmadığı şeklinde değerlendirilemeyeceği, öte yandan aşırı düşük teklif değerlendirme tutanağı ile müdahil şirketin şikayetinin reddi yönündeki işlemde ilgili dönemdeki ortalama fiyatlar üzerinden kıyas yapılarak Woog’s markasının fiyatlarının diğer markalara oranla %11 daha düşük olduğu belirtilmiş ise de Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14. maddesinin uyuşmazlık konusu ihalenin gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte olan şeklinde istekliler tarafından akaryakıt girdisi bakımından Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun il bazında günlük yayımladığı akaryakıt fiyatlarının %90’ının altında açıklama sunulmaması gerektiği belirtildiğinden ve bu maddede ortalama üzerinden kıyas yapılmasına imkan tanıyan herhangi bir ifade yer almadığından Woog’s markasının fiyatlarının diğer markalara oranla %11 daha düşük olması şeklindeki değerlendirmeye itibar edilmesine olanak bulunmadığı dikkate alındığında müdahil şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında mazot analiz girdisi için belirtilen 5,12-TL/KG şeklinde birim fiyatın uygun olduğu sonucuna varıldığından dava konusu kurul kararının müdahil şirketin aşırı düşük teklif açıklamasında mazot analiz girdisi için öngördüğü birim fiyatın dayanağının bulunduğu ve bu nedenle iddiasının yerinde olduğu şeklindeki (a) bendine ilişkin kısmında netice itibariyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Kaldı ki, Danıştay 13. Dairesinin 16/11/2020 tarihli ve E:2020/3227, K:2020/3158 sayılı kararında; “…İsteklilerce açıklama yapılacak girdinin fiyatı kamu kurum ve kuruluşlarınca ilan edilen mala ilişkin asgari fiyata uygunsa, sadece ilan/davet tarihi ile ihale tarihi arasında geçerli olan asgari fiyatın belgelendirilmesi suretiyle açıklama yapılmasının yeterli olduğu, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında akaryakıt girdisine ilişkin olarak yapılan açıklamalarda EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının %90’ının altında sunulan açıklamaların kabul edilmeyeceği anlaşılmaktadır. Kamu İhale Genel Tebliği’ndeki düzenlemeye göre, akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından internet sitesinde il bazında günlük olarak yayımlanan akaryakıt fiyatlarının %90’ının altında sunulan açıklamaların geçerli kabul edilmeyeceği anlaşılmakta olup söz konusu düzenlemede, isteklilerce akaryakıt fiyatı kullanılan markanın söz konusu ilde anlaşmalı bayisinin bulunması gerektiğine ilişkin bir belirleme yapılmamıştır.” şeklinde değerlendirmeye yer verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu kurul kararının, müdahil şirketin aşırı düşük teklif açıklamasında hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandığını belirtmemesinin esasa etkili olmadığı ve bu nedenle iddiasının yerinde olduğu şeklindeki (b) maddesine ilişkin kısmının değerlendirilmesi;
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında açıklama istenilen analiz girdilerinin birim fiyatları belirlenirken kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış cari yıl birim fiyatlarının esas alınması ve analiz sunulmaması halinde söz konusu açıklamada birim fiyatları kullanılan kamu kurum ve kuruluşlarının hangileri olduğunun açıkça belirtilmesi gerektiği, nitekim Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.5. maddesinde yer alan tabloda “Birim Fiyatı Alınan Kurum/Kuruluş” sütununa yer verildiği ve aynı maddenin bu tablodan sonraki kısmında kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar esas alınarak teklif sunulmuş olsa bile yukarıda gösterildiği şekliyle liste halinde belirtilmemesi durumunda analiz sunulmasının zorunlu olduğunun ifade edildiği, buna göre analiz sunulmayan aşırı düşük teklif açıklamalarında açıklama istenilen analiz girdileri bakımından kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan cari fiyatların birim fiyat olarak belirtilmesi halinde ilgili tabloda birim fiyatları kullanılan kamu kurum ve kuruluşlarının hangileri olduğunun açıkça belirtilmesinin zorunluluk arz ettiği, bir başka deyişle mezkur Tebliğ’in 45.1.5. maddesinde yer alan tablodaki diğer sütunlar doldurulsa dahi “Birim Fiyatı Alınan Kurum/Kuruluş” sütununun boş bırakılmasının mevzuata aykırılık teşkil edeceği ve isteklilerce yerine getirilmesi gereken bu husus bakımından mevzuatta sıkı şekil şartı öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Somut olayda, müdahil şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında ibraz edilen tabloda açıklama istenilen analiz girdileri bakımından 2020 rayiç fiyatının birim fiyat olarak esas alındığı ve her bir analiz girdisinin poz numarasının ne olduğu belirtilmekle birlikte; bu hususları ihtiva eden tabloda “Birim Fiyatı Alınan Kurum/Kuruluş” sütununa yer verilmediği, bir başka deyişle söz konusu açıklamada birim fiyatları kullanılan kamu kurum ve kuruluşlarının hangileri olduğunun belirtilmediği, nitekim uyuşmazlık konusu kurul kararında da bu hususun aksine tespite yer verilmediği, dolayısıyla müdahil şirketin aşırı düşük teklif açıklamasındaki söz konusu eksikliğin sabit olduğu, her ne kadar uyuşmazlık konusu kurul kararında her bir analiz girdisi bakımından poz numarasına ve pozun açık ismine yer verilmesi ve hangi yılın rayicinin kullanıldığının belirtilmesi nedeniyle hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatının kullanıldığının belirtilmemesinin esasa etkili olmadığı ifade edilmiş ise de yukarıda izah edildiği üzere analiz sunulmayan aşırı düşük teklif açıklamalarında kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan cari yıl birim fiyatlarının kullanılması halinde söz konusu birim fiyatların hangi kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun belirtilmesinin zorunluluk arz ettiği, bu husustaki sıkı şekil şartına uyulmaması durumunda aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuat uygun olduğunun değerlendirilemeyeceği ve müdahil şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında ibraz edilen tabloda hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatının kullanıldığı belirtilmeyerek sözü geçen sıkı şekil şartının ihlal edildiği dikkate alındığında dava konusu kurul kararının müdahil şirketin aşırı düşük teklif açıklamasında hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandığını belirtmemesinin esasa etkili olmadığı ve bu nedenle iddiasının yerinde olduğu şeklindeki (b) bendine ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Uyuşmazlık konusu kurul kararının, müdahil şirketin açıklama istenilmeyen analiz girdileri için 0,01-TL birim fiyat beyan etmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı yönündeki değerlendirmenin yerinde olmadığı ve bu nedenle iddiasının uygun görüldüğü şeklindeki (c) maddesine ilişkin kısmının değerlendirilmesi:
Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen maddelerine göre, aşırı düşük teklif açıklaması istenilen istekli tarafından bu açıklama kapsamında açıklama istenilen ve istenilmeyen bütün analiz girdilerinin bildirilmesi gerekmekle birlikte, açıklama istenilmeyen analiz girdileri bakımından öngörülen birim fiyat için açıklayıcı bilgi ya da tevsik edici belge sunulmasının gerekli olmadığı, bir başka deyişle aşırı düşük teklif açıklamasında açıklama istenilmeyen analiz girdileri bakımından birim fiyat belirtilmesinin yeterli olduğu ve bu girdiler için açıklama yapılmasına gerek bulunmadığı, somut olayda müdahil şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında açıklama istenilen analiz girdilerinin yanı sıra açıklama istenilmeyen analiz girdilerinin de beyan edildiği hususunda ihtilaf bulunmadığı, söz konusu ihaleyi yapan idarece açıklama istenilmeyen analiz girdileri bakımından 0,01-TL birim fiyat öngörülmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu değerlendirilmiş ise de aşırı düşük teklif açıklamasında açıklama istenilmeyen analiz girdilerinin belirtilmesi yeterli olduğundan bahsi geçen değerlendirmenin mevzuata aykırı olduğu, nitekim müdahil şirketin şikayet başvurusunun reddi yönündeki işlemde açıklama istenilmeyen analiz girdileri için 0,01-TL birim fiyat öngörülmesinin müdahil şirketin anılan ihalede değerlendirme dışı bırakılmasına sebep teşkil etmediğinin ve aşırı düşük teklif değerlendirme tutanağında bu hususa sadece bilgilendirme amacıyla yer verildiğinin ifade edildiği dikkate alındığında dava konusu kurul kararının müdahil şirketin açıklama istenilmeyen analiz girdileri için 0,01-TL birim fiyat beyan etmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı yönündeki değerlendirmenin yerinde olmadığı ve bu nedenle iddiasının uygun görüldüğü şeklindeki (c) bendine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, her ne kadar yukarıda açıklanan gerekçelerle uyuşmazlık konusu kurul kararının (a) ve (c) maddelerine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış ise de; müdahil şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan tabloda hangi kamu kurum ve kuruluşlarının birim fiyatlarının esas alındığının belirtilmemesinin aşırı düşük teklif açıklaması için Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.5. maddesinde öngörülen sıkı şekil şartına aykırı olması nedeniyle sözü geçen kurul kararının (b) maddesinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından ve anılan Tebliğ’in 45.1.14. maddesinde aşırı düşük teklif açıklaması 45.1.3 – 45.1.13 maddelerine uygun bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği düzenlendiğinden dava konusu kurul kararının müdahil şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kısmında da hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin (b) iddiasına ilişkin kısmın iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 31.03.2021 tarihli ve 2021/UY.II-701 sayılı kararının (b) iddiası ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
|