aşırı düşük teklif açıklamasının Tebliğe uygun olduğu belirtilerek, mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu t

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü’nce 28.11.2011tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2011/154722 İKN’li Kırıkkale Kapulukaya Barajı Rezervuarı Ağaçlandırılması ve Erozyon Kontrolü İkmali” ihalesine ilişkin olarak,Has Emlak Müşavirlik Ormancılık Pazarlama Komisyonculuk San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin şikayete cevap vermemesi üzerine, başvuru sahibi 25.01.2012tarih ve 3801sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 19.03.2012tarihli ve 2012/UH.I-1374sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Davacı Nova Peyzaj San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 8. İdare Mahkemesi’nce verilen 15.10.2012 tarihli ve 2012/821 esas nolu kararında, “…Dava dosyasının incelenmesinden; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 28.11.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kırıkkale Kapulukaya Barajı Rezervuarı Ağaçlandırılması ve Erozyon Kontrolü İkmali” ihalesinde 7 adet ihale dokümanı satın alındığı, anılan ihaleye 6 isteklinin katıldığı, 4.317.156,90 TL yaklaşık maliyet belirlenen ihalede 3.597.630,75 TL sınır değerin altında teklif veren 5 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, 4 isteklinin açıklamalarının uygun bulunmadığı, 27.12.2011 günlü ihale komisyonu kararı ile ihalenin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayarak teklifi değerlendirme dışı bırakılan şirketlerden biri olan Has Emlak Müşavirlik Ormancılık Pazarlama Komisyonculuk San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından; “Aşırı düşük teklif açıklamasında 1200.7 poz nolu “Beton, L ve T profil demir çit direği dikenli tel bağlantısı için galvanizli inşaat teli bedeli (5 kg/km)” iş kalemi için miktarın 7.53 km öngörülmesi gerekirken 5 km öngörüldüğü gerekçesiyle açıklamalarının uygun kabul edilmediği, idarenin burada yanılgıya düştüğü, 5 km olan ihata tel miktarında bir artış olmadığı için bağlantı telinde de artış olamayacağı, galvanizli inşaat teli bedeli için öngördükleri 5 km’lik miktarın uygun olduğu, öte yandan, bekçi kulübesi ve giriş kapıları imalatı için alınan fiyat teklifi ve fidan, profil kapı, bekçi kulübesi nakliyesi için alınan fiyat teklifi üzerinde; “Birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ifadesinin yer aldığı, sunulan tekliflerin satışlar cinsinden bir açıklama olduğu ve bu nedenle maliyete göre değil de satışa göre açıklama yapılarak, fiyat tekliflerinin üzerine; “Birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığım beyan ederim” şeklinde beyanda bulunulması gerektiği gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, sunulan fiyat tekliflerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4.2.5 inci maddesine uygun olduğu,” iddialarıyla 11.01.2012 tarihinde önce ihaleyi yapan idareye, 25.01.2012 tarihinde de davalı idareye şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında bulunulduğu, davalı idarece yapılan inceleme sonucu; 1200/7 poz nolu “Beton, L ve T profil demir çit direği dikenli tel bağlantısı için galvanizli inşaat teli bedeli (5 kg/km)” iş kaleminde, galvanizli inşaat teli için esas alınması gereken ihata alanının 5 km olduğu, idarenin yaklaşık maliyetinde yer alan 7,55 km miktarın hesaplanmasını sağlayacak açık bir düzenlemenin yer almadığı, dolayısıyla isteklilerin her bir km ihata alanı için 5 kg olmak üzere toplam 5 km galvanizli inşaat teli miktarı öngörmesinde ihale dokümanına aykırılık bulunmadığı, öte yandan, Has Emlak Müşavirlik Ormancılık Pazarlama Komisyonculuk San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 16.12.2011 tarihli aşırı düşük teklif açıklamasında “fidan bedeli ve nakliye” için 483.428,03 TL “bekçi kulübesi” için 27.800,00 TL, “giriş kapısı yapılması” için 8.600,00 TL öngördüğü, bekçi kulübesi ve profil kapı imalatı için Ödül Metal Mobilya İnş. Yemek Taş. San ve Tic. Ltd. Şti.den alınmış, 1 adet “bekçi kulübesi” için 25.000,00 TL ve 1 adet “profil kapı” için 600,00 TL tutar içeren 24.11.2011 tarihli fiyat teklifi sunduğu, “fidan ve profil kapılar nakliyesi-1 sefer” ve “bekçi kulübe s i-2 sefer” için Ali Yıldız’dan alınmış ve 163.400,00 TL tutarında 15.11.2011 tarihli fiyat teklifi sunduğu, her iki fiyat teklifinin de arka yüzünde SMMM onayı ve “Birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim,” ibaresinin bulunduğu, sunulan tekliflerin satışlar cinsinden bir açıklama olduğu ve bu nedenle maliyete göre değil de satışa göre açıklama yapılarak fiyat tekliflerinin üzerine; “Birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığını beyan ederim” şeklinde beyanda bulunulması gerektiği gerekçesiyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılmış ise de; anılan şirketin fiyat tekliflerinin arka yüzünde, Hizmet Alımı İhalelerine ilişkin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4.2.5 inci maddesine uygun olarak; “Birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki toplam birim maliyet tutarının altında olmadığım beyan ederim.” ibaresinin yazılması sebebiyle sunulan fiyat tekliflerinin ve Has Emlak Müşavirlik Ormancılık Pazarlama Komisyonculuk San. ve Tic, Ltd. Şti.nin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasının Tebliğe uygun olduğu belirtilerek, mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Has Emlak Müşavirlik Ormancılık Pazarlama Komisyonculuksan, ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu ihaleyi üstlenen davacı şirketin dava dilekçesinde davalı Kurul kararının, Has Emlak Müşavirlik Ormancılık Pazarlama Komisyonculuk San. ve Tic, Ltd. Şti.nin galvanizli dikenli tel uzunluğu ile ilgili olarak yaptığı açıklamaların mevzuata uygun olduğu belirlemesine yönelik iddialarda bulunduğu görülmektedir.

İhaleye ilişkin Özel Teknik Şartname’nin 1. maddesinde; “Kırıkkale Kapulukaya Barajı Rezervuarı Ağaçlandırılması ve Erozyon Kontrolü ikmali” işinin; 625 ha alanın ağaçlandırılması, sulaması ile 5.000 m (5 km) tel çit ihatası yapılması işi olduğu belirtilmiş, 2. maddesinde; “1- Dikenli tel çit ihatasında, demir profil direk kullanılacaktır. Eşit kollu (L) veya (T) profil demir çit direği bedeli (Kol uzunlukları 4 cm, kalınlık 4 mm, boy 150 cm, 4 delikli veya kancalı, dip kısmında çapraz destek (ankraj) kaynaklı, antipas boyalı, sahaya taşınması dahil, 275 adet toplamda direk sahada olacaktır. 2- Dikenli tel TSEK 1113E.N. 10223-1 belgeli, galvanizli tel olacaktır. Sahada kazıkların içerisinde 4 sıra ve 2 adet çapraz halinde çekilecektir… şeklinde düzenleme yapılmış, “Dikenli Tel Çit İhatası işi ile ilgili ayrıntılara ve birim fiyatlara, aynı başlığı taşıyan 1200 numaralı pozda yer verilmiş, 1200.4. numaralı poz; “Eşit kollu (L) veya (T) profil demir çit direği bedeli (Kol uzunlukları 4 cm, kalınlık 4 mm, boy 150 cm, 4 delikli veya kancalı, dip kısmında çapraz destek (ankraj) kaynaklı, antipas boyalı, sahaya taşınması dahil, 275 adet), 1200.5 poz; “TSEK 1113E.N.10223-1 belgeli, galvanizli dikenli tel bedeli (4 sıra, sahaya taşınması dahil), 1200.7 poz; “Beton L ve T profil demir çit direği dikenli tel bağlantısı için galvanizli inşaat teli bedeli (5 kg/km)” olarak düzenlenmiştir.

Dava konusu olayda, ihale konusu iş, 5.000 m (5 km) tel çit ihatası yapılması işi olarak tanımlanmakla birlikte, özel teknik şartname ve isteklilere ek olarak verilen işin dışarıdan görünümüne dair basit projede, dikenli galvanizli telin 4 sıra ve 2 çapraz tel şeklinde çekileceğinin belirtildiği, basit matematik hesabıyla telin uzunluğunun yaklaşık 7,55 km. olacağı, nitekim, ihaleyi yapan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü’nce yaklaşık maliyet hesaplamasının da yine 4 sıra ve 2 çapraz tel hesabı ile yapıldığı ve tekliflerin bu hesaplamaya göre değerlendirildiği de dikkate alındığında, Has Emlak Müşavirlik Ormancılık Pazarlama Komisyonculuk San. ve Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamasında 1200.7 poz nolu “Beton, L ve T profil demir çit direği dikenli tel bağlantısı için galvanizli inşaat teli bedeli (5 kg/km)” iş kalemi için miktarın 7.53 km öngörülmesi gerekirken 5 km öngörüldüğü gerekçesiyle açıklamalarının uygun kabul edilmediği, oysa 5 km olan ihata tel miktarında bir artış olmadığı için bağlantı telinde de artış olamayacağı ve galvanizli inşaat teli bedeli için öngördükleri 5 km’lik miktarın uygun olduğu yönündeki iddialarını uygun bularak düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, dava konusu işlemin ihale sürecini değiştirecek olması nedeniyle uygulanması halinde telafisi güç zararların doğmasına sebep olacağı da açıktır.

Açıklanan nedenlerle, hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin, uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 Sayılı Kanunun 27.maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 7 gün içerisinde Ankara Bölge idare Mahkemesine itiraz yolu açık olmak üzere 15/10/2012 tarihinde
Oybirliğiyle karar verildi.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasındaise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 19.03.2012tarihli ve 2012/UH.I-1374sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.