Aydınlatma mahkeme kararı

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 26. Bölge Müdürlüğünce 14.02.2012tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/205366 İKN’li “Artvin – Erzurum Karayolundaki Ripaj Tünellerinin ve Artvin-Ardanuç Karayolu Tünellerinin Elektromekanik İşlerinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak, Fora Mek. El. Elektr. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Eski Unvanı Özkır Elek. Elektr. İnş. Taah. Tur. San. San. ve Tic. Ltd. Şti.) – En-Ez İnş. Taah. Telek. Enr. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tel-Comp Eğit. Dan. Bil. Tek. Müh. ve İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı 16.08.2013tarih ve 26566sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.08.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 23.09.2013tarihli ve 2013/UY.III-3754sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Fora Mek. El. Elektr. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Eski Unvanı Özkır Elek. Elektr. İnş. Taah. Tur. San. San. ve Tic. Ltd. Şti.) – En-Ez İnş. Taah. Telek. Enr. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tel-Comp Eğit. Dan. Bil. Tek. Müh. ve İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 19.12.2013 tarihli E:2013/1467 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine, söz konusu kararın uygulanmasını teminen alınan 20.01.2014 tarihli ve 2014/MK-27sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 23.09.2013 tarihli ve 2013/UY.III-3754 sayılı kararının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Diğer yandan Kurum tarafından yürütmenin durdurulması hakkında verilen karara, Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itiraz edilmesi üzerine, Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 21.01.2014 tarihli ve 2014/498 sayılı kararında “…Bu durumda davacı iş ortaklığı firmalarından Fora Mek. El. Elektr. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyim belgesi olarak ibraz edilen alt yüklenici iş bitirme belgesi eki sözleşmenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda belirtilen hükümleri çerçevesinde düzenlenmiş, “bedel içeren” bir sözleşme olarak değerlendirilemeyeceği ve alt yüklenici iş bitirmesine dayanak olamayacağı sonucuna varılmış olup; bu sebeple davacılar teklifinin geçerli iş deneyim belgesi sunmadıkları gözetilerek değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin idare işleminde ve bu konuda yapılan itirazen şikayetin reddi yönünde alınan dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir…” gerekçesi ile “…itirazın kabulü ile, Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 19.12.2013 tarihli E:2013/1467 sayılı kararının kaldırılmasına… yürütmenin durdurulması isteminin reddine…” karar verilmesi üzerine, söz konusu kararın uygulanmasını teminen alınan 30.04.2014 tarihli ve 2014/MK-207sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 20.01.2014 tarihli ve 2014/MK-27 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurunun reddine,”karar verilmiştir.

Bu defa Ankara 6. İdare Mahkemesinin 27.03.2014 tarihli E:2014/537 ve K:2014/352 sayılı kararında “…Bu durumda davacı iş ortaklığı firmalarından Fora Mek. El. Elektr. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyim belgesi olarak ibraz edilen alt yüklenici iş bitirme belgesi eki sözleşmenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda belirtilen hükümleri çerçevesinde düzenlenmiş, “bedel içeren” bir sözleşme olarak değerIendirilemeyeceği ve alt yüklenici iş bitirmesine dayanak olamayacağı sonucuna varılmış olup; bu sebeple davacılar teklifinin geçerli iş deneyim belgesi sunmadıkları gözetilerek değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin idare işleminde ve bu konuda yapılan itirazen şikayetin reddi yönünde alınan dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan dava konusu Kurul kararının, söz konusu ihalenin idarece iptalinin farklı gerekçe ile uygun bulunmasına ilişkin kısmının iptali istemine gelince;

Davalı idarece anılan ihalenin idarece iptal edilmesine yönelik yapılan incelemede başvuruya konu ihalede ön yeterlilik değerlendirilmesi sonucunda uygun bulunan 6 adaydan en yüksek puan alan 5 adayın ihaleye davet edildiği, söz konusu adayların tamamının teklif verdiği, mevcut durumda da aşırı düşük tekin açıklaması uygun bulunmayan Savronik Sist. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve İş deneyim belgesi uygun bulunmayan Fora Mek. El. Elektr. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Eski Unvanı Özkır Elek. Elektr. İnş. Taah. Tur. San. San. ve Tic. Ltd. Şti.) – En-Ez İnş. Taah. Telek. Enr. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tel-Comp Eğit. Dan. Bil. Tek. Müh. ve İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı haricinde 3 geçerli teklifin bulunduğu dolayısı ile belli istekliler arasında yapılan ihalenin ön yeterlik aşamasında yeterlik alan ilk beş isteklinin fiyat teklifi vermeye davet edildiği ancak sıralamada altıncı olan isteklinin davet edilmediği gözetilerek, bu isteklinin de ihaleye teklif verme hakkı doğduğu fakat bu aşamadan sonra fiyat teklifi alınamayacağı gerekçesiyle iptal edilmesinin yerinde olmadığı ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Ultra Tekn. San. ve Tic. A.Ş. & Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle ihalenin iptalinin yerinde olduğu sonucuna varılarak itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

            Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; İhale Komisyonunca yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebileceği, bu durumda sorumluluğun idareye ait olacağı düzenlenmesine yer verilmiş böylece bu husus ihale komisyonunun takdirine bırakılmıştır. 4734 sayılı Kamu ihale Kanunun 56.maddesinin ikinci fıkrasında ise Kurumun itirazen şikayet başvurularını, başvuru sahibinin iddiaları ile İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği, idare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise sadece idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak inceleyeceği, bu aşamada ihalenin iptali kararının gerekçesinin mevzuata uygun olup olmadığı belirlemesi yapılarak yetinilmesi ve anılan ihalenin yaklaşık maliyetin üzerinde teklif veren istekliye ihale edilip edilmeyeceği konusundaki kararın yukarıda yer verilen Genel Tebliğ hükümleri doğrultusunda ihale komisyonunun takdirine bırakılması gerekirken söz konusu ihalenin idarece iptalinin farklı gerekçe ile uygun bulunmasına ilişkin dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uyarlılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır…” gerekçesi ile “…Dava konusu 23.09.2013 tarih ve 2013/U.Y.III-3754 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının, Fora Mek. El. Elektr. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Eski Unvanı Özkır Elek. Elektr. İnş. Taah. Tur. San. San. ve Tic. Ltd. Şti.) – En-Ez İnş. Taah. Telek. Enr. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tel-Comp Eğit. Dan. Bil. Tek. Müh. ve İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması kısmının iptali isteminin reddine, ihalenin idarece iptalinin farklı gerekçe ile uygun bulunmasına ilişkin kısmının iptaline” karar verilmiştir.

Her ne kadar, anılan Mahkeme kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmekte ise de, dava konusu ihaleye ilişkin olarak Kurulca alınan 25.03.2014 tarihli ve 2014/MK-133 sayılı kararda “Özkır Elektr. İnş. Taah. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – En-Ez İnş. Taah. Telek. Enr. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tel-Comp Eğt. Danş. Bilş. Tekn. Müh. ve İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı 13.06.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 27.06.2012 tarihli ve 2012/UY.III-2633 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine”  karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle,  Özkır Elektr. İnş. Taah. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – En-Ez İnş. Taah. Telek. Enr. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tel-Comp Eğt. Danş. Bilş. Tekn. Müh. ve İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 08.11.2012 tarihli ve E:2012/1428 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddedilmesi üzerine, davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuş, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 13.12.2012 tarihli ve Y.D. itiraz No:2012/5543 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş olup, anılan kararın uygulanmasını teminen alınan 24.01.2013 tarih ve 2013/MK-32 sayılı Kurul kararı ile,

“1- Kamu İhale Kurulunun 27.06.2012 tarihli ve 2012/UY.III-2633 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda ihalenin iptal işleminin iptaline,” karar verilmiştir.

Daha sonra Ankara 6. İdare Mahkemesinin 24.04.2013 tarihli ve E:2012/1428, K:2013/831 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmesi üzerine, Kurumumuzca temyiz yoluna başvurulmuş, Danıştay 13. Dairesince verilen temyiz isteminin kabulü ve Ankara 6. İdare Mahkemesinin 24.04.2013 tarihli ve E:2012/1428, K:2013/831 sayılı kararının bozulmasına ilişkin kararda,

“Dosyanın incelenmesinden; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 26. Bölge Müdürlüğü tarafından “Artvin – Erzurum Karayolundaki Ripaj Tünellerinin ve Artvin – Ardanuç Karayolu Tünellerinin Elektromekanik İşlerinin Yapılması” ihalesinin 14.02.2012 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüyle yapıldığı, ihaleye 5 teklif sunulduğu, ihalenin Savronik Sist. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde kalması üzerine davacının pilot ortağı olduğu iş ortaklığının şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, itirazen şikâyet başvurusu sonucu alınan Kamu İhale Kurulu’nun 14.05.2012 tarih ve 2012/UY.III-2073 sayılı kararı ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuat uygun olmadığının, ihale üzerinde bırakılan Savronik Sist. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğinin düzeltici işlem olarak belirlediği, Kamu İhale Kurulu’nun 14.05.2012 tarih ve 2012/UY.111-2073 sayılı kararı sonrasında ihale komisyonunun 08.06.2012 tarihli düzeltici işlem kararı ile Özkır Elektr. İnş. Taah. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – En-Ez İnş. Taah. Telek. Enr. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tel-Comp Eğt. Danş. Bilş. Tekn. Müh. ve İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, bununla birlikte ihale yetkilisince; “…başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak, işin yaklaşık maliyeti dikkate alındığında verilen tekliflerin yaklaşık maliyete çok yakın ve üzerinde rakamlar olduğu anlaşılmış olup, ihalenin 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerinden saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri göz önünde bulundurulmuştur. Söz konusu ihalede; Kanunun 39’uncu maddesi uyarınca ihale komisyonu kararı üzerine; kaynakların verimli kullanılmaması, yeterli rekabetin oluşmaması sebebiyle kurum menfaati göz önünde bulundurularak” ekonomik açıdan en avantajlı teklif tekliflerin gerçekçi ve sağlıklı bir fiyat yarışması sonucunda oluşmaması sebebiyle zikredilen Kanunun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeler”in sağlanmadığı, bu sebeple; ihalenin iptalini gerektiren bir unsur olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle, 08.06.2012 tarihinde komisyon üyeleri tarafından karara bağlanan ihale, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesi gereğince iptal edilmiştir” gerekçeleriyle 08.06.2012 tarihinde ihalenin iptaline karar verildiği, ihalenin iptali üzerine davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan dava konusu 27.06.2012 tarih ve 2012/UY.III-2633 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında özetle; ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin 11.300.217,86-TL, aşırı düşük teklif sınır değerinin 9.206.663,40-TL, kâr hariç yaklaşık maliyetin ise 9.040.174,00-TL olduğu dikkate alındığında, davacının içinde yer aldığı iş ortaklığı tarafından teklif edilen 11.248.000,00-TL tutarındaki bedelin kâr hariç yaklaşık maliyete kıyasla makul olmadığı sonucuna varıldığından, ilgili mevzuat çerçevesinde ihale yetkilisi tarafından tesis edilen, rekabetin oluşması ve kaynakların etkin kullanılması ilkeleri göz önünde bulundurularak ihalenin iptal edilmesi yönündeki işlemin yerinde olduğu sonucun ulaşılarak Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.       

Olayda, ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin 11.300.217,86-TL, aşırı düşük teklif sınır değerinin 9.206.663,40 TL, kâr hariç yaklaşık maliyetin ise 9.040.174,00-TL olduğu 5 teklif sunulduğu, bir teklifin Kamu İhale Kurulu kararıyla değerlendirme dışı bırakıldığı, geçici teminatı iade edilen bir isteklinin tekrar geçici teminat sunmadığı, bu nedenle değerlendirmeye alınmadığı, geri kalan üç istekliden 08.06.2012 tarihli ihale komisyonu kararıyla en avantajlı teklif olarak belirlenen davacının pilot ortağı olduğu iş ortaklığının teklifinin 11.248.000-TL, ikinci en avantajlı teklifi sunan Ultra Tekn. San. ve Tic. A.Ş.- Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın 11.644.000-TL, diğer teklifin ise 12.244.000-TL olduğu görülmekte olup; verilen tekliflerden ikinci en avantajlı teklifin yaklaşık maliyetin, diğer teklifin ise davalı idarenin ihale konusu iş için ayırdığı ödeneğin üstünde olduğu, en avantajlı teklif olarak belirlenen iş ortaklığının teklifinin ise, çok düşük kırımla yaklaşık maliyete çok yakın sunulduğu görülmektedir

Bu durumda, kaynakların verimli kullanılmaması, yeterli rekabetin oluşmaması sebebiyle kamu menfaati göz önünde bulundurularak ihalenin iptal edilmesi yönündeki işlem hukuka uygun olduğundan, bu işlem hakkında yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemi iptal eden temyize konu Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4’üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28/1’inci maddesinde; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 24.01.2013 tarih ve 2013/MK-32 sayılı kararının iptaline,

2-Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,”karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, Danıştay 13. Dairesince verilen 26.12.2013 tarihli ve E:2013/2238, K:2013/3980 sayılı ihalenin iptal edilmesi yönündeki işlemi hukuka uygun bulan bozma kararının uygulanmasına ilişkin 25.03.2014 tarihli ve 2014/MK-133 sayılı Kurul kararı ile işlem tesis edildiği anlaşıldığından, bu aşamada yeni bir işlem tesis edilmesine gerek bulunmamaktadır.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 23.09.2013 tarihli ve 2013/UY.III-3754 sayılı kararının, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Ultra Tekn. San. ve Tic. A.Ş. – Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması gerekçesiyle iptal edilmesi kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda ihalenin iptali işleminin iptali gerekse de, Danıştay 13. Dairesince verilen 26.12.2013 tarihli ve E:2013/2238, K:2013/3980 sayılı bozma kararının uygulanmasına ilişkin olarak alınan 25.03.2014 tarihli ve 2014/MK-133 sayılı Kurul kararı ile ihalenin iptali işleminin yerinde bulunduğu anlaşıldığından, bu aşamada karar verilmesine yer olmadığına,

 
Oybirliği ile karar verildi.