BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN PARAYA ÇEVRİLMESİ ( Konsorsiyum – Temerrüd Tarihi ) TEMERRÜD TARİHİ ( Tedbirin Kalkması – Atıfet Süresi -Banka Teminat Mektubunun Paraya Çevrilmesi )

DAVA VE KARAR:

Taraflar arasında görülen davada İstanbul Asliye 14.Ticaret Mahkemesi`nce verilen 12.05.2008 tarih ve 2006/225-2008/271 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi  taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla,  temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan, Dava dosyası için Tetkik Hakimi Salih Çelik tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ KARARI:Davacı vekili,
müvekkilinin muhatabı, davalının keşidecisi, dava dışı Nayındır İnşaat A.Ş.`nin lehdarı olduğu 96.645.543,50 USD tutarında teminat mektubunun davalının da içinde bulunduğu bankalar konsorsiyumunca imzalanıp temsilci sıfatıyla davalı banka tarafından müvekkiline verildiğini,
lehdarın otoyol yapım sözleşmesini ihlali üzerine hakedişleri düşülüp, teminat mektubunun 71.679.303,34 USD olarak ödenmesi için 27.04.2001 tarihinde konsorsiyumdan talepte bulundukları halde ödeme yapmadıklarını,
5 gün sonra Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi`nce ihtiyati tedbir kararı aldıklarını,
23.08.2002 günü tekrar ödeme talebinde bulundukları halde yine ödeme yapmadıklarını,
bunun üzerine konsorsiyum aleyhine 16.09.2002 günü takip başlattıklarını,
faiz hakkını takip talebinde saklı tuttuklarını,
tedbir kararını ileri süren bankaların takibi durdurduklarını,
tedbir kararına yaptıkları itiraz üzerine, 12.09.2003 günü kaldırıldığını,
davalıya 22.09.2003 tarihine kadar ödeme yapması için süre verdiklerini,
davalının payının %50,64 olup, ana para borcunun 36.298,21 USD olduğunu,
davalının itirazının iptali için İstanbul Asliye 3 ncü Ticaret Mahkemesi`ne açtıkları davanın kabul ile sonuçlandığını,
belirlenen ana alacağın, 27.04.2001 tarihindeki kur üzerinden TC karşılığı olan 42.393.372,32 YTL ana alacak üzerinden dava tarihine kadar işlemiş olan avans faizi olan şimdilik 111.445.110,26 YTL`nın ve ana alacağa dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizinin tahsilini,
ıslah dilekçesi ile işlemiş faizin 114.830.692,07 YTL olarak tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili,
tazmin talebindeki imza sahibinin yetkili olup olmadığını davacıdan sormaları nedeniyle o tarihte ödeme yapmadıklarını,
bunun nedenlerini davacıya 01.05.2001 tarihinde bildirdiklerini, temerrüdün bu nedenle o tarihte gerçekleşmediğini,
bundan sonra 02.05.2001 tarihli tedbir kararı alındığını, tedbir kararına rağmen takip başlatıldığı için itiraz ettiklerini, 12.09.2003 günü tedbir kaldırıldıktan sonra, bu kez.Ankara 1. Asliye Ticaret mahkemesi`nce 25.09.2003 tarihli karar ile 21.10.2003 tarihine kadar işlem yapılmamasına tedbiren karar verildiğini,
21.10.2003 günü tedbir isteminin reddedildiğini,
itirazın iptali davasının 12.12.2005 günü aleyhlerine sonuçlandığını,
ihtiyati tedbir kararının varlığı süresince temerrüt faizi istenemeyeceğini,
davacının takip talebinde tercihini yabancı paranın fiili ödeme günündeki rayice göre Türk Lirası ile ödenmesi talebi yönünde kullandığını, bu durumda davacının 3095 sayılı Yasa`nın 4/a maddesine göre faiz talep edebileceğini,
temerrüt günü kurundan YTL üzerinden davacının avans faizini isteyemeyeceğini, artık USD üzerinden de karar verilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece,
dosya kapsamına ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, itirazın iptali davasında verilen kararın sadece vekalet ücreti açısından bozulması nedeniyle sonucunun beklenilmesine gerek olmadığı,
ana alacağın kesinleştiği,
davalının teminat göstermeden iki ülke arasında yapılan sözleşme gereğince muaf ise de, harçtan muafiyeti bulunmadığı,
ilk talepte ödeme kaydı içeren teminat mektup bedelinin ilk talepte ödenmemesi ile temerrüdün başladığı,
davacının asıl alacağını icra takibinde isterken fiili ödeme günündeki TL karşılığını istemek suretiyle tercihini kullandığı, artık yabancı para ana alacağına 3095 sayılı Yasa`nın 4a maddesi gereğince faiz isteyebileceği,
27.04.2001 temerrüt gününden, dava tarihine kadar 12.336.835,54 USD faiz işlediği,
davacının vade tarihindeki kur üzerinden YTL karşılığı üzerinden avans faizi isteyemeyeceği,
davanın reddi yerine usul ekonomisi amacı güdülerek, 3095/4a gereğince faiz hesabı yaptırılıp, hükmedilmesi gerektiğinin düşünüldüğü,
davalının yetki belgesini araştırmak istemesi ve Türkçe dilinde tazmin talebinde bulunulmadığı düşüncesiyle ilk tazmin günü ödemeden kaçınmasının ihtiyati tedbir alabilmeye yönelik zaman kazandırıcı bir davranış olduğu,
temerrüt tarihinin bu nedenle değişmediğinin kabul edildiği gerekçesiyle,
davanın kısmen kabulü ile, 12.326.835,54 USD faiz alacağının fiili ödeme günündeki karşılığı olan YTL üzerinden tahsiline, 36.298.399,21 USD asıl alacağa davadan itibaren tahsile kadar 3095 sayılı Kanun`un 4/a maddesi uyarınca faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Türkiye Cumhuriyeti ile Pakistan İslam Cumhuriyeti Arasında Hukuki ve Ticari Konularda Adli Yardımlaşma Sözleşmesi`nin 8 nci maddesi kapsamında kalan teminattan muafiyetin, 11.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren bu sözleşmenin 1 nci maddesi ile birlikte ele alınması suretiyle uygulanmaması gerektiğine, zira karşılıklılık esasının diğer ülkede ikamet şartına tabi tutulduğuna ilişkin yorum doğru olmayıp, 1 nci maddede yer alan “bulunan” ibaresinden “ikamet etme” anlamı çıkartılması doğru değildir. Dairemiz aynı davacı ile ilgili 11.06.2007 tarih ve 2006/6131 E, 2007/8889 K sayılı ilamında davacının teminat göstermekten muaf olduğu sonucuna varmıştır. Diğer yandan, mahkemenin davacının temerrüt faizini takip talebindeki tercihi ile bağlı olması nedeniyle ancak yabancı para alacağının faizi olarak isteyebileceğine ilişkin görüşü Türk vatandaşları için de geçerli olup, sözleşmenin 8 nci maddesindeki kolaylık ve karşılıklılık kapsamında kaldığından bahisle davacının YTL ve avans faizine dayalı talebinin kabulü mümkün değildir.

İhbar olunan bayındır İnşaat A.Ş.`nin karar başlığında fer`i müdahil olarak yer alması HUMK`nun 80 nci maddesi kapsamında kalan maddi hata niteliğinde olup, mahkemece bu yazım hatasının koşulları oluşmasa da tavzih yolu ile giderilmesi sonuca etkili görülmemiştir.

Davacının lehine olduğunu ileri sürdüğü YTL ve avans talebinin meblağ olarak altında kaldığı anlaşılan yabancı para faizine hükmedilmesi, talebin aşılması ya da talepten başka bir şeye hükmedilmesi anlamına gelmemektedir.

Bu açıklamalara ve dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava, teminat mektup bedelinin zamanında ödenmemesine dayalı temerrüt faizinin tahsili istemine ilişkindir.

27.04.2001 tarihinde davalıya ulaşan ilk tazmin talebindeki imzanın davacının yetkilisine ait olup olmadığında davalı tereddüte düşmekte haklı olup, doktrinde de kabul edildiği üzere, teminat mektubundan kaynaklanan borcun muaccel hale gelebilmesi için usulüne uygun bir tazmin talebinde bulunulmuş olması zorunludur. Tazmin talep yazısını imzalayan “Tümgeneral Torig Javed” olup, yetki belgesi eklenmemiştir. Lehdarın teminat mektubunun süresini uzattığını davacı muhataba daha önce 16.01.2004 günü bildiren davalıdan, yazı altındaki imzaların davalı yetkililerine ait olup olmadığını davacı adına 16.01.2004 tarihinde soran “Shouib Ahmad Kıjan” olup, davalının da davacı yetkilileri hakkında tereddüt yaşaması ve 01.05.2001 tarihli yazı ile davacıya sorması olağandır.
Tazmin talebinin usulsüz olduğu bu dönem içerisinde lehdarın Ankara 2 nci Asliye Ticaret mahkemesi`nden aldığı, 02.05.2001 ihtiyati tedbir kararının 12.09.2003 günü kaldırılmış olduğunu ve bunun davalıya bildirildiğini, davalıya 22.09.2003 tarihine kadar süre verildiğini davacı ileri sürmüştür.
Davalının tazmin talebi ulaştığında, beklemeyip yetkilinin kim olduğunu derhal 01.05.2001 tarihinde davacıya sorması karşısında, tazmin talebini sürüncemede bırakmadığı, bu nedenle YHGK`nun 14.11.2001 tarih ve 11-996 E, 1026 K sayılı ilamında açıklandığı gibi davranmadığı anlaşılmaktadır.
Davalı, usulüne uygun temerrüde düşürülmeden önce ihtiyati tedbir kararı verilmesi nedeniyle, bu tedbirin kalktığının davalıya bildirildiği tarihte temerrüt başlamış olup, davacının 22.09.2003 tarihine kadar verdiği süre atıfet süresi ise 22.09.2003 tarihinde, değilse temerrüdün yine tedbirin kalktığını davalının öğrendiği tarihte gerçekleşmiş olduğunun kabulü gerekir. Temerrüt tarihinin bu şekilde belirlenmesi gerekirken, 27.04.2001 tarihi olarak tespiti doğru olmamıştır. Nitekim, davacı alacağının geciktiğine ve bu yüzden zarara uğradığına yönelik iddiasının muhatabı, davalı değil, lehdardır. İhtiyati tedbir kararına rağmen davalı ödeme yaparsa lehdara karşı sorumluluğu doğacağından, muhataba ödeme yapmama hakkı vardır. Hükmün bu nedenlerle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

Diğer yandan, 3095 sayılı Yasa`nın 4/a maddesine göre, kamu bankalarının o yabancı para üzerinden açtığı bir yıllık vadeli mevduata ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu madde uyarınca fiilen ödenen en yüksek faiz oranı sunulup buna göre hesaplama yapılması gerekir. Bankaların fiili uygulamalarını göstermeyen asgari ve azami faiz oranlarını belirten genel nitelikli beyanlarını içeren yazılarına dayalı Merkez Bankası cevaplarına göre hesaplanma yapılmamalıdır. Davalı vekili, verdiği bazı dilekçelerde ve son oturumda, kamu bankalarının fiili ödemelerinin sorulmasını talep etmiştir. Bilirkişi raporundaki faiz oranlarının fiili ödemeyi gösteren en yüksek oranlar olup olmadığı rapordan anlaşılamamaktadır. Bu durumda, denetime elverişli olmayan ve açıklanan ilkeyi yansıtıp yansıtmadığı anlaşılamayan rapora itibar edilerek hüküm tesisi de eksik incelemeye dayalı olup, hükmün bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

Öte yandan kısa kararda “12.326.835,54 USD faiz alacağının davalıdan tahsiline ” ilişkin hüküm bölümü, gerekçeli kararda “12.326.835,54 USD faiz alacağının fiili ödeme günündeki YTL karşılığı üzerinden davalıdan tahsiline” şeklinde tesis edilmiş olup, kısa ve gerekçeli karar arasındaki farklılık, HUMK`nun 388 nci maddesine aykırı düşmekle hükmün bu nedenle kabul şekli bakımından bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:

Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının ( REDDİNE ), (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.
Y11HD 18.05.2010 E.2008/10422 – K.2010/5533