Bayındırlık ve İskan Bakanlığı rayici olduğunun belirtildiği, ancak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (Bayındırlık ve İskan Bakanlığı) rayicinin 9,10-TL olduğu göz önüne alındığında, davacı şirket tarafından kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış kâr ve genel gider içermeyen birim fiyat kullanılmış olmasına rağmen, resmi tarifede yer alan fiyattan daha düşük bir fiyatın teklif edilmesi mümkün olmadığından, davacı şirketin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığından, Mahkeme tarafından, davacı şirketçe hata yapıldığı ve bu tutarın ihalenin esasına etkili bulunmadığı belirtilerek yapmış olduğu açıklamanın hukuka uygun olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.”şeklindeki gerekçeyle mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

Ankara İl Sağlık Müdürlüğü’nce 12.07.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Yenimahalle Demetevler Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Özver İnşaat Tic. San. A.Ş.tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 26.12.2011tarih ve 2011/UY.I-4352sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Davacı Ota İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 12. İdare Mahkemesinin 08.11.2012 tarihli E:2012/288, K:2012/2091 sayılı kararında, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Söz konusu kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, Kamu İhale Kurulu’nun 17.01.2013 tarih ve 2013/MK-24 sayılı kararı ile;

 “1) Kamu İhale Kurulunun 26.12.2011 tarihli ve 2011/UY.I-4352 sayılı kararının Ota İnş. San. Tic. Ltd. Şti.ne ilişkin kısmının iptaline,

2-) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, Ota İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması hususunun düzeltici işlem olarak belirlenmesine,” kararı verilmiştir.

Bu defa Danıştay 13. Dairesi’nin 08.07.2013 tarih ve E:2013/379, K:2013/2107 sayılı kararında yer alan,“Dava; Ankara İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 12.07.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ve davacı şirketin üzerinde kalan “Yenimahalle – Demetevler Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi İnşaatı Yapım İşi İhalesi”ne yönelik olarak, başka bir istekli tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, davacı şirketin de aralarında bulunduğu bir kısım isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak, bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmesinin düzeltici işlem olarak belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 26.12.2011 tarihli ve 2011/UY.I-4352 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; davacı şirket tarafından Özel.07 analizi için yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarında; 04.743/2B pozundaki “18 mm sentetik reçine esaslı yonga levha” birim fiyatının 2,33-TL olarak alınarak söz konusu tutarın Bayındırlık ve İskân Bakanlığı rayici olduğunun belirtildiği, ancak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (Bayındırlık ve İskân Bakanlığı) rayicinin 9,10-TL olduğu sabit ise de, bu durumun yapılan hatadan kaynaklandığı ve teklif bedelinde yalnızca 688,50-TL tutarında değişikliğe yol açtığı, bu tutarın davacı şirket tarafından verilen teklifin 4.742.850-TL olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda, ihalenin esasına etkili bulunmadığı; ayrıca anahtar teknik personel olarak bildirilen Cenk Durmuş’un ihale ilan tarihinden geriye doğru bir yıl içerisinde birden fazla iş yerinde çalışmasının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesine aykırı olduğu belirtilmekte ise de, Cenk Durmuş’un ihale ilan tarihinden geriye doğru bir yıl içerisinde çalıştığı iş yerlerinin tamamının davacı şirkete ait inşaat iş yerleri olduğu ve bu durumun da Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesine aykırılık oluşturmadığı dikkate alındığında, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

…

Kamu ihale mevzuatı gereğince isteklilerin yapmış olduğu aşırı düşük teklif açıklamalarında, isteklilerin tekliflerini kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış “kâr ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kâr ve genel gideri” ilave ederek birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda, hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kâr ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kâr ve genel gider tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek sunmaları halinde söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemelerinin zorunlu olmadığı, ancak isteklilerin resmi tarifede yer alan fiyatlardan daha düşük fiyat teklifinde bulunamayacağı açıktır.

Bu durumda, yukarıda yapılan açıklamalar bağlamında, davacı şirket tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin ihale ilan tarihinden geriye doğru bir yıl içerisinde çalıştığı iş yerlerinin tamamının davacı şirkete ait inşaat iş yerleri olduğu ve bu durumun da Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesine aykırılık oluşturmadığı dikkate alındığında, davacı şirketin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması yerinde olmamakla birlikte; davacı şirket tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında Özel.07 analizi için yapılan açıklamalarda; 04.743/2B pozundaki “18 mm sentetik reçine esaslı yonga levha” birim fiyatının 2,33-TL olarak alındığı, söz konusu tutarın da Bayındırlık ve İskan Bakanlığı rayici olduğunun belirtildiği, ancak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (Bayındırlık ve İskan Bakanlığı) rayicinin 9,10-TL olduğu göz önüne alındığında, davacı şirket tarafından kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış kâr ve genel gider içermeyen birim fiyat kullanılmış olmasına rağmen, resmi tarifede yer alan fiyattan daha düşük bir fiyatın teklif edilmesi mümkün olmadığından, davacı şirketin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığından, Mahkeme tarafından, davacı şirketçe hata yapıldığı ve bu tutarın ihalenin esasına etkili bulunmadığı belirtilerek yapmış olduğu açıklamanın hukuka uygun olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.”şeklindeki gerekçeyle mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28/1 maddesinde Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 17.01.2013 tarih ve 2013/MK-24 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Ota İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hususunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.