Benzer işlere Dair Tebliğde yer alan B/III ve B/IV gruplarında yer alan il tipi idari binalar veya ilçe tipi idari binalar kapsamında değerlendirilemeyeceği

Toplant� No  : 2012/007 G�ndem No  : 81 Karar Tarihi : 23.01.2012 Karar No  : 2012/MK-19

---

�ikayet�i:  G�ksu �n�aat Taah. ve Tic. Ltd. �ti.-Mehmet BESN� Ortak Giri�imi  �haleyi
yapan idare:  Gen�lik ve Spor Genel M�d�rl��� Tesisler Dairesi Ba�kanl��� G�ndem Konusu:  02.08.2010 tarih ve 2010/UY.III-2310 say�l� Kamu �hale Kurulu karar�n�n iptali ve y�r�tmesinin durdurulmas� istemiyle Bahad�r M�hendislik Proje �n�aat Tur. San. ve Tic. Ltd. �ti. vekili taraf�ndan a��lan davada, Kamu �hale Kurulu�nun 27.12.2010 tarih ve 2010/MK-213 say�l� karar�n�n Dan��tay nezdinde yap�lan y�r�tmenin durdurulmas� talepli temyiz ba�vurusu �zerine, Dan��tay 13. Daire Ba�kanl��� taraf�ndan verilen 18.11.2011 tarih ve E:2011/3012, K:2011/5106 say�l� ��dare Mahkemesi karar�n�n bozulmas� niteli�indeki karar�n uygulanmas�n� sa�lamak �zere Kurul karar� tesis edilmesi. Karar:

 

Gençlik ve Spor Genel Müdürlü�ü Tesisler Dairesi Ba�kanl��� taraf�ndan 20.04.2010 tarihinde gerçekle�tirilen 2010/34968 �hale Kay�t Numaral� “Trabzon 5000 Ki�ilik Atletizm Pisti Tribün Yap�m ��i ” ihalesine ili�kin olarak; Göksu �n�aat Taah. ve Tic. Ltd. �ti.-Mehmet BESN� Ortak Giri�imi taraf�ndan yap�lan itirazen �ikâyet ba�vurusu üzerine, Kamu �hale Kurulunun 02.08.2010 tarih ve 2010/UY.III-2310say�l� karar�yla;

 

“1- 4734 say�l� Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu f�kras�n�n (b) bendi gere�ince düzeltici i�lem belirlenmesine,

 

2- Mevzuata ayk�r� olarak düzenlendi�i tespit edilen 15.04.2010 tarih ve 2728 say�l� “Yüklenici – �� Durum” belgesinin iptali için Gençlik ve Spor Genel Müdürlü�ü’ne bildirimde bulunulmas�na,”

 

Karar verilmi�tir.

 

Davac� Bahad�r Mühendislik Proje �n�aat Tur. San. ve Tic. Ltd. �ti. vekili taraf�ndan an�lan Kurul Karar�n�n yürütmesinin durdurulmas� ve iptali istemiyle aç�lan davada, Ankara 2. �dare Mahkemesi taraf�ndan verilen 10.12.2010 tarih ve E:2010/1791 say�l� ara karar ile; “…Davac� �irket taraf�ndan sunulan i� durum belgesine konu “Ankara Sincan Adalet Saray� Yap�m ��i”nin büyüklü�ü, yap� tekni�i ve özelli�i dikkate al�nd���nda, söz konusu i�in daval� idarece belirtildi�inin aksine idari �artnamenin ilgili maddesi ile at�f yap�lan Yap�m ��lerinde �� Deneyiminde De�erlendirilecek Benzer ��lere Dair Tebli�de yer alan B/III ve B/IV gruplar�nda yer alan “il tipi idari binalar” veya “ilçe tipi idari binalar” kapsam�nda de�erlendirilemeyece�i, zira söz konusu i�lerden daha kapsaml� bir i� oldu�u görülmektedir. Öte yandan, i� durum belgesine konu i� Tebli�in B/II grubunda yer alan i�lerin ilk 13 s�ras�nda say�lan i�lerle birebir örtü�memekle birlikte, kapsam itibariyle say�lan i�lerle e�de�er hatta baz�lar�ndan daha kapsaml� oldu�u gibi bu i�in 14. s�radaki “�darece belirlenecek benzer nitelikli i�ler” kapsam�nda de�erlendirilmesi gerekti�i de aç�kt�r. Hal böyle olunca, davac� �irketçe sunulan “Ankara Sincan Adalet Saray� Yap�m ��i” ile ilgili i� durum belgesinin idari �artnamede belirtilen B/II grubu i�ler kapsam�nda olmad��� gerekçesi ile de�erlendirme d��� b�rak�lmas�na yönelik olarak düzeltici i�lem belirlenmesine ili�kin davaya konu i�lemde hukuka uyarl�k görülmemi�tir.” gerekçesiyle “yürütmenin davac� �irket aç�s�ndan durdurulmas�na” karar verilmi�tir.

 

Ankara 2. �dare Mahkemesi taraf�ndan verilen 10.12.2010 tarih ve E:2010/1791 say�l� “Yürütmenin durdurulmas�” niteli�indeki ara karar üzerine, Kamu �hale Kurulunun 27.12.2010 tarih ve 2010/MK-213 say�l� karar�yla;

 

“1-Kamu �hale Kurulunun 02.08.2010 tarih ve 2010/UY.III-2310 say�l� Karar�n�n iptaline,

2- An�lan Mahkeme Karar�nda belirtilen gerekçeler do�rultusunda, Bahad�r Mühendislik Proje �n�aat Tur. San. ve Tic. Ltd. �ti.’nin teklifinin de�erlendirmeye al�nmas� ve bu a�amadan sonraki i�lemlerin (Kamu �hale Kurulu’nun 13.09.2010 tarih ve 2010/UY.II-2721 say�l� karar� da dikkate al�nmak suretiyle) mevzuata uygun olarak yeniden gerçekle�tirilmesi hususunun 4734 say�l� Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu f�kras�n�n (b) bendi gere�ince düzeltici i�lem belirlenmesine,”

 

Karar verilmi�tir.

 

Daha sonra, Ankara 2. �dare Mahkemesi taraf�ndan verilen 24.05.2011 tarih ve E:2010/1791, K:2011/793 say�l� esasa ili�kin karar ile; “…Davac� �irket taraf�ndan sunulan i� durum belgesine konu “Ankara Sincan Adalet Saray� Yap�m ��i”nin büyüklü�ü, yap� tekni�i ve özelli�i dikkate al�nd���nda, söz konusu i�in daval� idarece belirtildi�inin aksine idari �artnamenin ilgili maddesi ile at�f yap�lan Yap�m ��lerinde �� Deneyiminde De�erlendirilecek Benzer ��lere Dair Tebli�de yer alan B/III ve B/IV gruplar�nda yer alan “il tipi idari binalar” veya “ilçe tipi idari binalar” kapsam�nda de�erlendirilemeyece�i, zira söz konusu i�lerden daha kapsaml� bir i� oldu�u görülmektedir. Öte yandan, i� durum belgesine konu i�, Tebli�’in B/II grubunda yer alan i�lerin ilk 13 s�ras�nda say�lan i�lerle birebir örtü�memekle birlikte, kapsam itibariyle say�lan i�lerle e�de�er hatta baz�lar�ndan daha kapsaml� oldu�u gibi bu i�in 14. S�radaki “�darece belirlenecek benzer nitelikli i�ler” kapsam�nda de�erlendirilmesi gerekti�i de aç�kt�r.

 

Hal böyle olunca, davac� �irketçe sunulan “Ankara Sincan Adalet Saray� Yap�m ��i” ile ilgili i� durum belgesinin idari �artnamede belirtilen B/II grubu i�ler kapsam�nda olmad��� gerekçesi ile de�erlendirme d��� b�rak�lmas�na yönelik olarak düzeltici i�lem belirlenmesine ili�kin davaya konu i�lemde hukuka uyarl�k görülmemi�tir.

 

Aç�klanan nedenlerle, dava konusu i�lemin iptaline,…” karar verilmi�tir.

 

Kamu �hale Kurumu taraf�ndan Dan��tay nezdinde yap�lan an�lan mahkeme karar�na ili�kin yürütmenin durdurulmas� talepli temyiz ba�vurusu üzerine, Dan��tay 13. Daire Ba�kanl��� taraf�ndan verilen 18.11.2011 tarih ve E:2011/3012, K:2011/5106 say�l� karar ile;

 

“…Uyu�mazl�k konusu ihaleye ili�kin idari �artnamenin 7.6. maddesinde benzer i� olarak Yap�m ��lerinde �� Deneyiminde De�erlendirilecek Benzer ��lere Dair Tebli�’de yer alan (B) ÜSTYAPI (B�NA) ��LER� ana ba�l��� alt�nda bulunan B/II. GRUP yap�m i�lerinin belirlendi�i anla��lm��t�r.

 

Dosyan�n incelenmesinden; ihaleye kat�lan isteklilerden Göksu �n�aat Taahhüt ve Ticaret Ltd. �ti. – Mehmet Besni Ortak Giri�imi taraf�ndan ihale üzerinde kalan Vera �n�aat Ticaret ve Sanayi Ltd. �ti.’nin sunmu� oldu�u i� deneyim belgesinin geçersiz oldu�undan an�lan isteklinin teklifinin de�erlendirme d��� b�rak�lmas� istemiyle daval� idareye itirazen �ikâyet ba�vurusunda bulunuldu�u, bu ba�vuru üzerine daval� idare taraf�ndan itirazen �ikâyet ba�vurusunda bulunan isteklinin ba�vurusu yerinde bulunarak Vera �n�aat Ticaret ve Sanayi Ltd. �ti.’nin teklifinin de�erlendirme d��� b�rak�ld���, itirazen �ikâyete konu olan i�lemler yönünden e�it muamele ilkesinin ihlal edilip edilmedi�i konusunda yap�lan inceleme üzerine davac� �irketin i� deneyiminin �artname gere�ince Yap�m ��lerinde �� Deneyiminde De�erlendirilecek Benzer ��lere Dair Tebli�’in B/II grubu kapsam�nda say�lan i�ler yerine B/III veya B/IV grubunda say�lan i�ler kapsam�nda de�erlendirilmesi gerekti�inden davac� �irketin i� deneyim belgesinin ihale �artnamesinde aran�lan �artlar� sa�lamad���ndan davac�n�n teklifinin de de�erlendirme d��� b�rak�lmas�na karar verildi�i, bu i�lemin iptali istemiyle bak�lmakta olan davan�n aç�ld��� anla��lmaktad�r.

 

Uyu�mazl�k davac� �irketin ihaleye kat�l�m esnas�nda sunmu� oldu�u i� deneyim belgesinin ihaleye ait idari �artnamede öngörülen gruba girip girmedi�inden kaynaklanmaktad�r.

 

Yap�m ��leri Uygulama Yönetmeli�i’nin 3. maddesinin 1. f�kras�n�n (b) bendinde, benzer i�, ihale konusu i� veya i�in bölümleriyle nitelik ve büyüklük bak�m�ndan benzerlik gösteren, ayn� veya benzer in�aat tekni�i gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve di�er ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki i�ler olarak tan�mlanm��, idareler taraf�ndan yap�m i�lerinde benzer i� belirlemesi yap�l�rken i�in niteli�ine uygun ve rekabeti art�racak �ekilde benzer i� belirlemesi yapmas�na esas olmak üzere Kamu �hale Kurumu taraf�ndan Yap�m ��lerinde �� Deneyiminde De�erlendirilecek Benzer ��lere Dair Tebli� kabul edilerek idarelerin yapacaklar� yap�m ihalelerinde bu Tebli�’e uygun �ekilde hareket etmeleri gerekti�i belirtilmi�tir.

 

Uyu�mazl�k konusu ihalede benzer i� olarak an�lan Tebli�’de yer alan (B) ÜSTYAPI (B�NA) ��LER� ana ba�l��� alt�nda bulunan B/II. GRUP yap�m i�leri belirlendi�inden ihaleye kat�lan isteklilerin sunmu� oldu�u i� deneyim belgelerine konu i�ler an�lan grupta yer alan i�ler kapsam�nda olmal�d�r.

 

Tebli�’de yap�lar�n kullan�m amaçlar� ve i�levselli�i göz önüne al�narak gruplamalar�n yap�ld���, yap�lan i�in salt ekonomik büyüklü�ünün dikkate al�nmad���, buna göre davac� �irketin sundu�u i� deneyim belgesine konu i�in Tebli�’in B/II grubunda yer alan i�ler kapsam�nda oldu�una ili�kin herhangi bir belge yer almamas�na ra�men i� deneyimine konu i�in sadece kapsam� dikkate al�narak Tebli�’in B/II grubunda yer alan i�ler kapsam�nda de�erlendirilmesi mümkün olmad��� gibi idare taraf�ndan B/II grubunun 14. s�ras� için herhangi bir belirleme de yap�lmad��� göz önüne al�nd���nda i� deneyimine konu i�in an�lan grubun 14. s�ras�nda da de�erlendirilemeyece�i aç�k olup davac� �irketin sunmu� oldu�u i� deneyim belgesinin ihale konusu i� için an�lan gruba girmedi�i gerekçesiyle teklifinin de�erlendirme d��� b�rak�lmas�na ili�kin dava konusu i�lemde hukuka ayk�r�l�k bulunmad���ndan davan�n reddine karar verilmesi gerekti�inden, aksi yöndeki temyize konu �dare Mahkemesi karar�nda hukuki isabet görülmemi�tir.

 

Aç�klanan nedenlerle, 2577 say�l� �dari Yarg�lama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. f�kras� uyar�nca temyiz isteminin kabulüne, Ankara 2. �dare Mahkemesi’nin 24.05.2011 tarih ve E:2010/1791, K:2011/793 say�l� karar�n�n bozulmas�na, …” karar verilmi�tir.An�lan Mahkeme Karar� Hukuk Dan��manl��� taraf�ndan 10.01.2012 tarihinde tebellü� edilmi�tir.

 

Anayasan�n 138 inci maddesinin dördüncü f�kras�nda, yasama ve yürütme organlar� ile idarenin, mahkeme kararlar�na uymak zorunda oldu�u, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlar�n� hiçbir suretle de�i�tiremeyece�i ve bunlar�n yerine getirilmesini geciktiremeyece�i hükme ba�lanm��t�r.

 

Öte yandan, 2577 say�l� �dari Yarg�lama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci f�kras�nda; Dan��tay veya idari mahkemelerin, idari i�lemin uygulanmas� halinde telafisi güç veya imkâns�z zararlar�n do�mas� ve idari i�lemin aç�kça hukuka ayk�r� olmas� �artlar�n�n birlikte gerçekle�mesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmas�na karar verebilece�i, ayn� Kanunun 28 inci maddesinin birinci f�kras�nda ise; Dan��tay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmas�na ili�kin kararlar�n�n icaplar�na göre idarenin, gecikmeksizin i�lem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur oldu�u, bu sürenin hiçbir �ekilde karar�n idareye tebli�inden ba�layarak otuz günü geçemeyece�i hüküm alt�na al�nm��t�r.

 

Buna göre; Dan��tay 13. Daire Ba�kanl��� taraf�ndan verilen 18.11.2011 tarih ve E:2011/3012, K:2011/5106 say�l� karar�n icaplar�na göre Kamu �hale Kurulunca i�lem tesis edilmesi gerekmektedir.

 

Aç�klanan nedenlerle;

 

1) Kamu �hale Kurulu’nun 27.12.2010 tarih ve 2010/MK-213say�l� Karar�n�n iptaline,

 

2) 02.08.2010 tarihli ve 2010/UY.III-2310 say�l� Kurul Karar�nda belirtilen gerekçeler do�rultusunda 4734 say�l� Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu f�kras�n�n (b) bendi gere�ince düzeltici i�lem belirlenmesine,

 

3) Mevzuata ayk�r� olarak düzenlendi�i tespit edilen 15.04.2010 tarih ve 2728 say�l� “Yüklenici – �� Durum” belgesinin iptali için T.C. Gençlik ve Spor Bakanl���,  Spor Genel Müdürlü�ü’ne bildirimde bulunulmas�na,

 
Oybirli�i ile karar verildi.