|
BAŞVURU SAHİBİ:
Akgrup Sos. Hiz. Gıda Tem. ve İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Seyhan Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/90607 İhale Kayıt Numaralı “Park ve Bahçeler Müdürlüğü Bünyesindeki Fidanlık, Park – Bahçeler ile Spor Tesislerinde Bakım ve Temizlik Hizmeti İşlerinin Yürütülebilmesi için Muhtelif Araç Çalıştırılması İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Seyhan Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 31.03.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Park ve Bahçeler Müdürlüğü Bünyesindeki Fidanlık, Park – Bahçeler ile Spor Tesislerinde Bakım ve Temizlik Hizmeti İşlerinin Yürütülebilmesi için Muhtelif Araç Çalıştırılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Akgrup Sos. Hiz. Gıda Tem. ve İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 25.03.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.03.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.04.2020 tarih ve 16846 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.04.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2020/634 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhalede Adana Büyükşehir Belediyesi’nden alınacak özel servis aracı uygunluk tespit belgesi (F tipi ruhsat) talep edilmesinin, Adana ili dışında faaliyet gösteren firmaların ihaleye katılmasını dolayısıyla rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, ayrıca bu belgenin her iki kısmı da kapsadığı ve F tip ruhsatın kendi personelini taşıyacak gerçek veya tüzel kişilerin personel servis araçları için talep edilebileceği,
2) İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde, sözleşmeye aykırılık hallerinin belirtilmemesi ve aykırılığın kaç defa gerçekleştirilmesi halinde sözleşmenin feshedileceğinin belirtilmemesinin işin ifasında sorunlara yol açacağı ve Sözleşme Tasarısının 26 numaralı dipnotuna aykırılık teşkil ettiği,
3) İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde ödemelerin tahakkuktan itibaren hangi vadede ödeneceğinin belirtilmemesinin, sözleşmenin uygulanmasında belirsizliğe ve ihtilafa yol açacağı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde “C2 Yetki Belgesi, K1 Yetki Belgesi, L1 Yetki Belgesi, R1 Yetki Belgesi veya R2 Yetki Belgelerinden herhangi birinin teklif kapsamında sunulması zorunludur.
Yüklenici, sözleşme imzalamaya geldiğinde, araçların kendi malı olduğunu belgeleyen evrakları veya araçların kiralık olanları için işin süresi boyunca kiralandığını gösterir kira sözleşmesini ve minibüslerin (1+16) Adana Büyükşehir Belediyesinden alınacak özel servis aracı uygunluk tespit belgesini (F tipi ruhsat) getirmek zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdari Şartname düzenlemesinden, özel servis aracı uygunluk tespit belgesinin yeterlik kriteri olarak öngörülmediği ve yüklenicinin bu belgeyi sözleşme imzalamadan önce idareye teslim etmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, isteklilerin teklifleri kapsamında yeterlik kriteri olarak öngörülmeyen bu belgeye yer vermeleri gerekmemektedir.
Öte yandan, yeterlik kriteri olarak düzenlenip düzenlenmemesinden bağımsız olarak Adana Büyükşehir Belediyesinden alınacak özel servis aracı uygunluk tespit belgesinin istenmesinde mevzuat uygunluk bulunup bulunmadığı yönünden yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir:
Özel servis araçlarına yönelik Seyhan Belediyesi veya Adana Büyükşehir Belediyesi’nin ilgili mevzuatına ulaşılamamış ve oluşan bu tereddüdün giderilmesini teminen 13.05.2020 tarih ve E.2020/7126 sayılı yazı ile Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı’ndan, “Adana Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde özel servis taşımacılığı hizmetinin yürütülmesine ilişkin olarak;
a) Bu hizmeti sunanlar tarafından Adana Büyükşehir Belediyesinden özel servis aracı uygunluk tespit belgesi (F tipi ruhsat) alınmasının zorunlu olup olmadığı,
b) “F tipi ruhsat” ifadesiyle ile özel servis aracı uygunluk tespit belgesinin kastedilip kastedilmediği,
c) Eğer özel servis aracı uygunluk tespit belgesi sunulma zorunluluğu var ise bunun hukuki dayanağı,” hususlarında bilgi verilmesi talep edilmiştir.
Bahse konu yazı üzerine Büyükşehir Belediyesi tarafından verilen 15.05.2020 tarih ve E.42916 sayılı cevabi yazıda “Bahse konu, yazıda belirtilen (a ve b) maddelerine istinaden, 16.01.2014 tarih ve 67597785050.01.0428 sayılı Adana Büyükşehir Belediyesi Meclis Kararı Özel Servis Araçları Yönetmeliğinde,
Madde1 “Adana Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde faaliyet gösteren ve Trafik Tescili servis araçları olarak Adana Trafik Tescil Müdürlüğünce yapılmış, özel ve tüzel kişiliklerce ticari amaçlı çalıştırılacak veya özel ve tüzel kişiliklerce ticari amaç gütmeksizin çalıştırılacak servis araçlarının hangi koşullar altında ve ne şekilde çalışacaklarını, bunların işleticileri ile verilen hizmetten yararlanan kuruluşlar/kişiler arasındaki ilişkileri, uygulamayı yürütecek ve denetleyecek olan kuruluş ve organların yetki ve sorumluluk alanlarını belirlemek amacıyla hazırlanmıştır.
Madde 2 – Bu Yönetmelik;
1 Resmi ve özel kurum ve kuruluşların kent içi toplu taşıma servis hizmeti talebine ücreti karşılığında cevap veren özel ve tüzel kişilere ait S Plaka grubunda bulunan özel servis araçları,
2 Okul öncesi, ilköğrenim, orta öğrenim ve yükseköğrenim ile özel kurs ve dershane öğrencilerini taşımak üzere okul servis aracı olarak kullanılan S Plaka grubunda bulunan özel servis araçları,
…
6 Özel Servis araçlarına uygulanacak yaptırımları, kapsamaktadır. Bu Yönetmelik; şehirlerarası otobüsleri, kamu kurum ve kuruluşlarının kendi mülkiyetindeki resmi plakalı araçlarla kendi personellerini taşımasını kapsamaz.
Madde 3 Bu yönetmelikte herhangi bir kişi ya da kuruluşa getirilen yükümlülük, o kişi ya da kuruluşun herhangi bir mevzuatla tabi olduğu yükümlülüklerinden masumiyet veya muafiyet sağlamaz.
Özel Servis araçları, işleticisinin kendi sorumluluğu altında ve Belediyenin denetimine bağlı olarak bu yönetmelik esaslarına ve UKOME kararları ile belirlenen şartlara göre çalıştırılır.” denilmektedir.
İlgi yazıda (c) maddesine istinaden;
“Adana Özel Servis Araçları Yönetmeliğinin 10. Maddesinin B bendinde;
Özel Servis Aracı Uygunluk Tespit Belgesi ( Kamu İhaleleri için ): Özel Servis Aracı Uygunluk Tespit Belgesi almak isteyen araç sahipleri, araçlarını trafik tescil belgeleri ile birlikte yetkili birimin belirlediği tarihte ve yerde uygunluk incelemesi için hazır bulunduracaktır. Teknik komisyon tarafından aracın bu yönetmelikte belirlenen şartlara uygun olup olmadığı incelenir. Uygun olan araçlara belediye ücret tarifesindeki araç uygunluk belgesi hizmet ve belge ücretini yatırdığına dair makbuzu ibraz ettikten sonra “ Özel Servis Aracı Uygunluk Tespit Belgesi ” verilir.
Büyükşehir Belediyesi sınırları içindeki resmi ve özel kurum ve kuruluşlar; personel servis taşımacılığı yaptırmak üzere yapacakları hizmet alımı ihale ilanlarında ve sözleşmelerinde bu yönetmelik hükümlerine göre Belediye yetkili birimince özel servis aracı uygunluk tespit belgesi alma şartını arayacaklardır.”
Bahse konu, Adana Büyükşehir Belediyesi tarafından “F tipi ruhsat” verilmemekte olup, özel servis araçlarına özel izin belgesi /çalışma ruhsatı verilmekte ve kamu kurum ve kuruluşları için özel servis aracı uygunluk tespit belgesi Adana Büyükşehir Belediyesi tarafından kontrol edildikten sonra verildiği” hususlarına yer verilmiştir.
Anılan Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından verilen cevabi yazı münderecatında belirtilen meclis kararı eki Yönetmelikte, Büyükşehir Belediyesi sınırları içindeki resmi ve özel kurum ve kuruluşlar; personel servis taşımacılığı yaptırmak üzere yapacakları hizmet alımı ihale ilanlarında ve sözleşmelerinde Yönetmelik hükümlerine göre Belediye yetkili birimince özel servis aracı uygunluk tespit belgesi alma şartını aramalarının zorunlu tutulması nedeniyle, idarece Adana Büyükşehir Belediyesi tarafından düzenlenecek özel servis aracı uygunluk tespit belgesi istenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.
Öte yandan, anılan Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından verilen cevabi yazıda “F tipi ruhsat”a ilişkin olarak sadece Büyükşehir Belediyesi tarafından verilmediği belirtilmekle yetinilmiştir. F tip ruhsatın hangi tür faaliyetler için verileceği anlaşılamamakla birlikte İdari Şartname’de yer alan ”F tipi ruhsat” ifadesinin parantez içinde yazılması ve özel servis aracı uygunluk tespit belgesine göre seçimlik/alternatif olarak belirtilmemesi nedeniyle esas olanın Adana Büyükşehir Belediyesinden alınacak özel servis aracı uygunluk tespit belgesinin olduğu, bu belge ile ifade edilen hususunun anılan Yönetmelikte açık olarak düzenlendiği dolayısıyla parantez içinde ”F tipi ruhsat” ifadesinin yazılmasının istekliler arasında tereddüde mahal vermeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca, özel servis aracı uygunluk tespit belgesinin ihalenin her iki kısmına birden değil sadece birinci kısmında yer alan minibüslere hasredildiği görülmüştür.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Yüzde 0,06 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 5 ‘den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak İş bu araç kiralama hizmet alım ihalesi kapsamında bulunan araçlarının her hangi birinin ya da yüklenici firmanın Devletin Güvenliğini (Milli Güvenlik) tehlikeye düşürecek terörizm ve benzeri faaliyetlerde bulunmasının tespiti hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 0,06 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:
(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.
(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.
(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.
(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek vebu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.
(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.
İddia konusu edilen Sözleşme Tasarısı düzenlemesinden, her bir sözleşmeye aykırılık halinde kesilecek ceza miktarının, Tip Sözleme Tasarısına uygun olarak sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere %0,06 oranında belirlendiği ve aykırılık hallerinin 5’ten fazla tekrarı halinde sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği anlaşılmıştır. Bununla birlikte, bir defa icra edilmesi halinde sözleşmenin doğrudan feshedilmesi sonucunu doğuracak ağır aykırılık halinin de yine Tip Sözleşme Tasarısına uygun olarak maddede ayrıca düzenlendiği görülmüştür. Bu hususlar çerçevesinde, yapılan düzenlemenin mevzuata aykırılık taşımadığı ve idare ile yüklenici arasında ihtilafa neden olacak nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Mali Hizmetler Müdürlüğünce ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:
Araçların çalışmasında kilometre ve saat hesabı yapılmayacak olup, aylık takvim günü üzerinden ödemesi yapılacaktır. Araçlara günlük teklif edilen fiyat haricinde herhangi bir ödeme yapılmayacaktır. (Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı yedinci bölümünde birim fiyat için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.)” düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde, hakediş raporlarının düzenlenmesi esaslarına yer verilmiş olup, bunlar arasında “Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” şeklinde düzenlemeye de yer verilmiştir.
Anılan Genel Şartname düzenlemesi uyarınca, hakediş raporlarının, yüklenici ile idare tarafından imzalandığı tarihten itibaren sözleşmede belirtilen sürenin sonunda; ancak taraflarca böyle bir süre tayini yapılmadı ise otuz gün içinde tahakkuka bağlanıp, bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır. Genel Şartname’de, ödeme için süre tayini taraflara bırakılmakla birlikte, belirlenmediği takdirde uygulanması kabil tamamlayıcı nitelikli bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu çerçevede, iddia konusu Sözleşme Tasarısı düzenlemesinde, tahakkuk ve devamında ödeme için herhangi bir süre öngörülmemesi halinde tamamlayıcı nitelikte düzenleme uygulama alanı bulacağından, iddia konusu edilen düzenlemede mevzuat aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer taraftan, 11.05.2020 tarihinde Kuruma iletilen 11.05.2020 tarih ve 24638 sayılı yazı ile ihalenin iptal edildiği bildirilmiştir
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
|