sözleşmenin feshi nedeniyle menfi zararların tahsili, birleşen dava ise cezai şart ve kira bedelinin tahsili istemiyle açılmış olup, mahkemece davalı … yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine, davalı … yönünden kısmen kabulüne, birleşen davanın kira bedeline ilişkin istemin reddine, cezai şart yönünden kabulü ile 50.000,00 TL’nin birleşen dosya davalısından tahsiline dair verilen hüküm, davacı-birleşen dosya davalısı vekilince temyiz olunmuştur

Somut olayda, mahkemece toplanan delillerin değerlendirilmesi sonucu davalı kooperatifin sözleşmenin feshinde haksız olduğunun kabulü isabetli olmuştur. Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarına göre eser sözleşmesinin karşı tarafın kusuru ile (somut olayda davalı iş sahibi kooperatifin) feshi halinde kâr kaybının hesabında Borçlar Kanunu maddesinin yollamasıyla aynı Yasa’nın maddesi hükmünde öngörülen yöntemin uygulanması gerekir. Borçlar Kanunu maddesinin yollama yaptığı aynı Kanun’un maddesindeki yöntem “kesinti yöntemi”dir. Kesinti yöntemine göre yüklenicinin yapılmayan sözleşmekonusu işlerden ötürü mahrum kaldığı kârın hesaplanabilmesi için; yapılmayan işin sözleşmesinin feshi tarihindeki bedeli saptandıktan sonra, bu bedelden yüklenicinin işi tamamlamaması nedeniyle sağladığı tasarruf, bu süre içinde başka bir iş bulup çalışmışsa elde ettiği kâr, başka bir iş bulmaktan kasten kaçınmışsa kazanabileceği miktar tespit ettirilip, yapılmayan iş bedelinden çıkarmak suretiyle bulunan miktarın kâr kaybı olduğunun kabulüyle iş sahibi kooperatiften tahsiline karar vermek gerekir

imzalanan ön sözleşmenin BK’nın …. maddesinde düzenlenen akit yapmak vaadi sözleşmesi niteliğinde olduğunu, davacı kurum tarafından düzenlenen ve müvekkil tarafından imzalanan söz konusu ön sözleşmenin …. maddesinde her ne kadar tesislerin ikmalini müteakip yapılacak kat’i hesaplarla tespit edilecek olan kat’i bedeller geri ödemeye esas olacaktır ibaresi yer alsa da davacı kurum tek taraflı olarak herhangi bir yöntemi açık bir şekilde belirtmeden maliyetleri belirleyemeyeceğini, ön sözleşmenin …. maddesine eklenen ibarenin hukuka aykırı olduğunu, kanuna açıkça aykırı sözleşmeyapılamayacağından ilgili maddenin ekinin geçerliliğinden bahsedilemeyeceğini, ön sözleşmenin …. maddesinde bedelin faizsiz ödeneceği

Mahkemece yapılması gereken iş; davalı tarafından düzenlendiği anlaşılan ve dava defterlerinde kayıtlı bulunmayan faturaların 6100 sayılı HMK maddesi hükmü gereğince ibrazı sağlanmalı, ibraz edildiğinde davacı tarafın bu faturalara ilişkin beyanları alınmalı ve bundan sonra faturaların bilirkişi tarafından incelenmesi sağlanarak ek rapor düzenletilmeli ve alınacak ek raporda faturaların kabul edilebilir olup olmadığı, değerlendirilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamıştır. davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA

Dava konusu somut olaya ilişkin olarak yapılan araştırma ve inceleme sonucunda davalı iş sahibinin sözleşmenin feshinde haksız olduğu ve bu hususun dosya içeriği tüm kanıtlarla doğrulandığı açıklık kazanmıştır. Bu durumda davacı yüklenici sadece sözleşmede kararlaştırılan dönme cezasına hak kazanmıştır. Yerel mahkemece anılan dönme cezasına hükmedilmesi gerekirken talep edilen diğer kalemler iş bedeli ve kar kaybına da hükmedilmesi isabetli olmamıştır. Kararın açıklanan bu nedenlerle bozulması gerektiği görüş

protokolün münhasıran tapuda pay devri yapılmasını içermediğinden, sözleşmenin 11. maddesinde cezai şartın para veya taşınmaz olarak ödeneceği kararlaştırılmış ise de bu ödemenin seçimlik olup münhasıran tapuda pay devrini zorunlu kılmadığından protokolün şekil yönünden geçerli kabul edilmesinde, ayrıca asıl davada yapılan işin fiziki seviyesinin götürü bedele oranlanması suretiyle hesaplanan 2.976.000 $ iş bedelinin hüküm altına alınmasında ve birleşen davanın reddinde isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 4. maddesinde, taşeronun iş bedelinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyatlarına %5 eklenmesi suretiyle belirleneceğinin; 6. maddesinde, işin teslim süresi içerisinde iş sahibi kooperatifin iş bedelinin %95’ine tekabül eden kısmı ödemekle yükümlü olduğunun; 9. maddesinde, taşerona sözleşmede gösterilen formüle göre fiyat farkı verileceği ancak ayrıca malzeme fiyat farkı verilmeyeceğinin;14. maddesinde, tarafların akdi yükümlülüklerini yerine getirmeleri halinde sözleşmenin tek taraflı olarak feshedilemeyeceği, aksi halde karşı tarafa inşaat nihai maliyetinin %10’u oranında tazminat ödemesinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır

Dosyada mevcut bilirkişi raporlarında, ek sözleşme ile getirilen düzenlemelerin iş bedelinin hesabında birim fiyat esasından vazgeçildiği ve götürü ücretle iş bedelinin belirlendiği şeklinde kabul edilmesinden sonra, iki alternatif sunulmuş; birinci alternatifte ek sözleşmede götürü bedelin kabul edilmiş olmasına rağmen birim fiyatlarla hakedişlerin ödenmesine devam edilmiş olmasının ek sözleşmenin bu hükmünün örtülü olarak kaldırıldığı; ikinci alternatifte ise, iş bedelinin götürü olarak kararlaştırıldığından yüklenici tarafından taşerona fazla ödeme yapıldığı şeklinde yorumlanmışsa da, her iki değerlendirmenin de yukarıda gösterilen esaslar dairesinde sözleşmeleri doğru bir şekilde nitelendirdiği kabul edilemez.

Taraflar arasındaki sözleşme kararlaştırıldığı tarihte yürürlükte bulunan  BK’nın ve devamı maddelerinde öngörülen eser sözleşmesi niteliğindedir. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir. Eser sözleşmesinin yazılı olması sıhhat şartı olmayıp, sözlü eser sözleşmesi düzenlenmesi mümkündür. Ne var ki, sözleşmenin bedeli konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Taraflar eserin bedeli konusunda uyuşamamışlar, davacı eserin götürü bedelle yapıldığını kanıtlayamamıştır. Bu durumda iş bedelinin  BK’nın  maddesi uyarınca eserin yapıldığı tarihteki piyasa fiyatlarıyla hesaplanması gerekmektedir. Bu nedenlerle mahkemece bu doğrultuda araştırma ve inceleme yapılmalı, yapılan işlerin yapıldığı tarihteki piyasa fiyatları ile iş bedeli hesaplanmalı, bundan davacı tarafın ispatladığı ödemiş olduğu bedel mahsup edilmeli ve asıl ve karşı dava karara bağlanmalıdır. Bu doğrultuda araştırma yapılmadan yüklenici tarafından tek taraflı düzenlenen hakedişlere bağlı kalınarak karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur

alacaklı borcun yerine getirilmesini (ifayı) ve gecikme tazminatını zamanaşımı içerisinde isteyebilir davacı olan alacaklı, bu seçimlik hakkını kullanmadığı takdirde, sözleşmenin yerine getirilmesini ve tazminat istediği yolunda bir karinenin varlığı kabul edilir. Bu karinenin dayanağı da yüklenicinin özen borcu dur. Eser sözleşmelerinde yüklenici, kural olarak, işin görüşülmesi ve tesliminde işçiye göre daha yüksek özen göstermelidir . Yüklenici bir işi üstlenirken, kendi bilgisinin, uzmanlığının ve parasal gücünün o iş için yeterli olduğunu iyice tartmak ve bunlar yetersiz ise sözleşmeyi  yapmaktan kaçınmak zorundadır. Aksi halde özen borcuna aykırı davranış olur ve borçlu bundan sorumlu tutulur. Özen borcu, işin teslimine kadar devam eder ,Yüklenicinin bu sorumluluğunun bulunması nedeniyle iş sahibi fesih hakkını kullanmaması nedeniyle zararın artmasına sebep olmakla kusurlu kabul edilemez.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan fazla imalât nedeniyle doğan alacağın tahsili talebinden ibarettir. Davacı yüklenici, davalı ise; iş sahibidir. Davacı yüklenici şirket vekili, davalı şirket ile davacı şirket arasında düzenlenen ..Mahallesi … ada, 1 parsel sayılı taşınmaz üzerinde akaryakıt ve LPG satış istasyonu yapımı konusunda anlaşmaya varıldığını, iş bedelinin KDV hariç, 1.230.000,00 TL olarak belirlendiğini ve sözleşmede bulunmayan ve önceden tahmin edilmeyen bazı ilave işlerin çıktığını ve bu işlerin birim fiyat üzerinden yapımı konusunda anlaşmaya varıldığını, inşaat alanının kın arttığını, 7.000 m2’lik bir iş alanı artışı olduğunu, ilave işler için hakediş düzenlendiğini ve bu hakedişlerin iş sahibince kabul edilmeyerek ödenmediği