davacı vekilinden tapu iptali ve tescil talebinin dayanağının ne olduğu, sözleşmenin geriye ya da ileriye etkili fesih olup olmadığı, sözleşmenin ayakta kalmasını isteyip istemediği hususunda açıklama alınması, davacıdan talebinin dayanağı olan yüklenici ile yapıldığı anlaşılan arsa payı karşığı inşaat sözleşmesi ve bu doğrultuda verildiği ileri sürülen vekaletnameye ilişkin bilgiler sorulup, varsa dosyaya sunulması sağlandıktan sonra, dava konusu taşınmazın ilk tesis tarihinden itibaren tüm tedavüllerini içerir tapu kaydı istenip, taşınmazın tapu kaydında Ş.. Ş..'e kayyım tayin edildiğine dair yer alan şerhin devam edip etmediği üzerinde de durularak, davacı vekilinin yapacağı açıklamaya göre belirlenecek uyuşmazlığın esası incelenip, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır…. Taraf sıfatı (husumet) ise, maddi hukuka göre belirlenen, bir subjektif hakkı dava etme yetkisini ya da bir subjektif hakkın davalı olarak talep edilebilme yetkisini gösteren bir kavramdır. Taraf ehliyeti; davada taraf olabilme, usulî hukuki ilişkinin süjesi olabilme ehliyetidir. Taraf ehliyetine sahip olan kişi, davada davacı veya davalı olabilecektir. Bu nedenle, taraf ehliyeti usûli bir kavramdır. Taraf ehliyetine sahip olabilmek için medeni hukuktaki hak ehliyetine sahip olmak gerekir. HMK'nın 50. maddesine göre, medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan, taraf ehliyetine de sahiptir. Buna göre tüm insanlar, hak ehliyetine ve dolayısıyla taraf ehliyetine sahiptir. Dava ehliyeti ise, medeni hakları kullanma ehliyetine göre belirlenir. (HMK'nın 51) Fiil ehliyetine sahip olan kişi, dava ehliyetine de sahiptir ve davayı yürütebilir, usûl işlemlerini yapabilir. Reşit olan ve temyiz kudretine sahip olan kişiler fiil ehliyetine sahiptir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve dava takip yetkisi davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu subjektif hakka ilişkindir. Davacı tarafta yer alan taraf için aktif dava sıfatı, davalı tarafta yer alan taraf için pasif taraf sıfatından söz edilebilir. Uygulamada, "sıfat" yerine "husumet" terimi de kullanılmaktadır. Sıfat dava şartı olmayıp, itirazdır. Çünkü bir kimsenin hak sahibi veya borçlu olup olmadığı davanın esasına girildikten sonra tespit edilebilir. Bu durumda ise dava esastan ret veya kabul edilir. Oysa, dava şartları davanın esasına girilmesini engelleyen niteliktedir. Ancak sıfat bir itiraz olduğundan, hâkim diğer itirazlar gibi taraf sıfatını da dava dosyasından anlayabildiği sürece kendiliğinden nazara alır. Sıfat, davada taraflardan birinin davaya konu subjektif dava hakkının bulunup bulunmadığı ile ilgili bir husustur. Tarafların sıfatının yargılama sonuna kadar devam etmesi zorunludur….

MAHKEMESİ : Bakırköy 9. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 31/01/2013
NUMARASI : 2012/229-2013/70

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-
Davacı vekili, müvekkilinin sahibi olduğu taşınmaz üzerinde arsa payı karşılığı inşaat yapılması ve müvekkiline 3 daire verilmesi hususunda davalı yüklenici F.. K.. ile sözleşme imzaladığını, davalı F.. K..’a bütün yetkileri içeren vekaletname verdiğini, ancak yüklenicinin inşaatın 4. kat kaba inşaatını yapıp kaçtığını, müvekkiline verilecek 3 daire anahtar teslimi olmasına rağmen, iki dairenin kaba inşaat olarak bırakıldığını, 3.dairenin ise hiç yapılmadığını, davalı yüklenicinin kendisine verilen vekaletnameyi kötüye kullanarak, imar durumuna uygun daire sayısı kadar değil fazladan hisse yaparak kaçak kat çıktığını, haksız kazanç sağlamak yoluna gittiğini, davalılardan S.A.. (Y..)’ın yüklenicinin imam nikahlı 2. eşi olduğunu duyduklarını, diğer davalı Ş.. Ş..’i ise paydaşlığın giderilmesi davası açıncaya kadar tanımadıklarını, anılan davalıların inşaata hiç gelip gitmediğini, daire satın alan bu kişilerin yarım kalan inşaatı tamamladıklarını, şu anda binada bir bodrum kat, bir giriş katı , 5 normal kat, bir de çatı katı bulunduğunu, yükleniciden alınamayan bir daire yerine çatı katının müvekkili tarafından yaptırılarak oturulduğunu, iyiniyetli girişimlerden sonuç alınamayınca dava açmak zorunda kalındığını ileri sürerek, davalılar adına kayıtlı tapuların iptali ile müvekkili adına tapuya tescilini talep ve dava etmiştir.
Davalı Ş.. Ş.. vekili, müvekkilinin dava konusu taşınmazın 13/154 hissesini 29.9.1994 tarihinde yüklenici F.. K..’tan satın aldığını, diğer hissedarların yüklenicinin yapmış olduğu binadaki dairelere yerleştiğini ancak, müvekkiline herhangi bir daire vermediklerini, müvekkili tarafından açılan ortaklığın giderilmesi davasını uzatmak amacıyla bu davanın açıldığını, davacı tarafın daha önce Bakırköy 9. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1998/398 Esas sayılı dosyasından açtığı tapu iptali ve tescil davasının reddedildiğini, ayrıca Bakırköy 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2000/650 Esas sayılı dosyasından açılan tapu iptali ve tescil davasının müracaata bırakıldığını, davanın hiçbir hukuki gerekçesi bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalılar F.. K.. ve S.. Y.., davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, Bakırköy 4.Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2000/650 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, F.. K..’ın N.T.., M. A.., H. S.., K. K.. ile birlikte Ş. A.., S. A. (Y..) ve Ş.. Ş.. aleyhine dava konusu taşınmazla ilgili olarak aynı nedenlere dayalı tapu iptal ve tescil davası açtığı, davanın takipsizlik nedeniyle 16.02.2005 tarihinde açılmamış sayılmasına karar verildiği ancak, bu kararın henüz kesinleşmediğinin anlaşıldığı, davalılar S. A.. (Y..) ve Ş.. Ş.. yönünden HMK’nın 114/1-ı bendi gereğince aynı nedene dayalı olarak aynı davayı açması karşısında bu davalılar yönünden dava şartlarının oluşmadığının anlaşıldığı, davalılardan F.. K..’un ise tapu iptali ve tescili talep edilen dava konusu taşınmazda malik olmadığı, bu davada adı geçen davalıya husumet yöneltilemeyeceği gerekçesiyle dava şartı noksanlığı nedeniyle HMK’nın 115/2. maddesi uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
1-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Mahkemece, davalı F.. K.. hakkında pasif dava ehliyeti bulunmadığından, diğer davalılar S.. Y.. ve Ş.. Ş.. hakkında aynı nedene dayalı daha önce açılmış bir dava bulunduğundan bahisle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Bir davanın derdest kabul edilebilmesi için, şu üç koşulun birlikte bulunması gerekir. Bunlar, aynı davanın iki kere açılmış olması, birinci davanın görülmekte olması ve birinci dava ile ikinci davanın aynı olmasıdır. Birinci dava ile ikinci davanın aynı olmasından kasıt ise; davanın taraflarının, konusunun (müddeabihin) ve sebebinin (davanın dayanağını oluşturan maddi vakıaların) aynı olmasıdır.
Somut olayda, mahkemece derdest olduğu kabul edilen Bakırköy 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2000/650 E, 2005/12 K. sayılı dosyasında davacılar N. T.., F.. K.., M. A.., H. S..ve K. K.. tarafından, davalılar Ş. A.., S. A..ve Ş.. Ş.. aleyhine, binanın değerinin arsanın değerinden fazla olduğu, binanın davacılar tarafından tamamlandığı iddiasıyla, uygun bir tazminat karşılığında davalılar adına kayıtlı payların, davacılar adına tescili talebiyle dava açıldığı, işbu davada ise, davalı yüklenici F.. K.. ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, F.. K..’a geniş yetkiler içeren vekaletname verildiği, yüklenicinin vekaletname görevini kötüye kullanarak ve imar durumuna aykırı inşaat yapmak suretiyle fazla daire imal ettiği gerekçesiyle tapu iptali ve tescil talep edildiği anlaşılmıştır.Her iki davanın dava ve hukuki sebebi farklı olduğundan, Bakırköy 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2000/650 Esas sayılı dosyasının derdest olduğu yönündeki mahkemenin kabulü isabetsizdir.
Davalı F.. K.. hakkında kurulan hükme yönelik temyize gelince;
Sözleşmenin tarafı olan arsa sahibinin taşınmaz üzerindeki payını yüklenici olan davalı dışında kalan 3. kişilere tapuda devretmiş olması, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hakları ayrıca yazılı olarak temlik etmedikçe, anılan sözleşmeye dayalı hakların da devri anlamına gelmez. (YHGK’nın 26.03.2008 tarih 15-279 E., 2008/277 K. sayılı ilamı ile Dairemizin 21.03.2013 tarih ve 327 E, 1732 K sayılı ilamı bu yöndedir.) BK’nın 163. maddesi gereğince, alacağın temliki kapsamında sözleşmeden doğan şahsi hakların temliki yazılı biçimde yapılmadıkça geçerli olmaz. Sözleşmeden kaynaklanan hakların temlik edilmiş olması halinde, arsa sahibinin sözleşmeye dayalı olarak talepte bulunma hakkı olmayacaktır. Öte yandan, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355 nci vd. ( 6098 sayılı TBK’nun 470 nci vd) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, tam olarak iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir. Arsa sahibinin yükleniciye bu sözleşmenin özelliği gereğince inşaat yapımının bedeli olarak arsa payını devretmesi, sözleşmeden kaynaklanan hakların bu yükleniciye temliki sonucunu doğurmayacağından, anılan 3. kişilere bu hakları ayrıca temlik etmedikçe, davacı sözleşmeye dayalı haklarını yüklenici bu davalıya ileri sürebilir. Arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek, yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmekle yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan tapu payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir.
Arsa sahibi ile arasında arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifâ talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.
Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.
Alacağın temliki ve borcun nakli BK’nın 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızası alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.
Temlikin, temlik edenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.
Arsa sahibi ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmesinde ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesine göre “Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu def’ileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir. Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür def’iler ileri sürebilecekse, aynı def’ileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir
hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı devri karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi BK.m 81’den yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.
Öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) sözleşme ve eklerine, tasdikli projesine, imara, fen ve tekniğine uygun biçimde yerine getirip getirmediğinin, açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Yüklenicinin kendisine devredilen paya hak kazanabilmesi için edimini yerine getirmesi gerekir, edimi ise binayı imal ve teslimdir. Yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ve
tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Hemen belirtmek gerekir ki, yüklenicinin hakkını temellük eden üçüncü kişi, onun halefi olacağından selefinin haiz olduğu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürülebilir. Öte yandan, arsa sahibi de, yüklenici sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediği takdirde sözleşmenin feshi ile üçüncü kişi üzerine oluşan tapunun iptalini isteyebilir. Diğer bir deyişle üçüncü kişinin Mülkiyet hakkının doğabilmesi için kendisine pay devreden yüklenicinin edimini yerine getirmesi ve mülkiyete hak kazanması gerekir. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer.
Kural olarak tapu intikallerinde huzur ve güveni korumak toplum düzenini sağlamak için tapu sicilindeki kayda dayanarak iyiniyetli taşınmaz iktisap eden bu tür kişiler TMK’nın 1023. maddesinin koruyuculuğu altına alınmış, bir bakıma esas hak sahibine karşı tercih edilmiş, dayandıkları tapu kayıtları geçersiz olsa dahi iktisapları geçerli sayılmıştır. Ne var ki, söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkansız olması gerekir. Nitekim, bu görüşten hareketle kötüniyet iddiasının def’i değil itiraz olduğu, her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece re’sen nazara alınacağı gerek 08.10.1991 tarih 1990/4 Esas 1991/13 Karar sayılı inançları birleştirme kararında ve gerekse bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmiştir.
Yükleniciye devredilen pay, avans niteliğinde olduğundan yüklenicinin edimini yerine getirmediği durumlarda ondan pay devralan üçüncü kişilerin hak sahibi olmaları mümkün değildir. Böyle bir durumda üçüncü kişilerin Türk Medeni Kanunu’nun 1023. maddesindeki iyiniyet kuralından faydalanmalarının mümkün olmadığı, yüklenici edimini tam ve yasal olarak yerine getirmediğinden aynı Yasa’nın 1024. maddesine göre yükleniciden pay satın alan kişilerin bu alımlarının korunmasının mümkün olmadığı, bu nedenle davalı üçüncü kişiler adlarına kayıtlı olan tapu paylarının da iptal edilerek davacı arsa sahibi adına tesciline karar verilmesi gerekir.
Somut olayda, iddiaya göre davalı F.. K.. yüklenici sıfatıyla davacı ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalamış olup, davalılardan Ş.. Ş..’in tapu kayıtlarında doğrudan yükleniciden pay aldığı, diğer davalı S. A..(Y..)’ın ise M. Ö..vekili sıfatıyla F.. K..’tan pay devraldığı anlaşıldığına göre, F.. K..’un iddiaya göre arsa sahibinden avans olarak pay devralıp devralmadığı, öncesinde pay sahibi olup olmadığı, kendisine avans olarak verilen payı diğer davalılara devredip devretmediği, davacıdan pay devralmış, daha sonra diğer davalılara devretmiş ise yüklenici olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin edimlerini yerine getirip getirmediği, diğer anlatımla yükleniciden avans olarak pay satın alanların tapusunu davacının geri isteme (sözleşmenin geriye etkili fesih) koşullarının oluşup oluşmadığı yargılama ile belirleneceğinden, davada pasif husumet sıfatı bulunmakta olup, mahkemenin aksi yöndeki kabulü de doğru olmamıştır.
6100 sayılı HMK’nın “Hâkimin Davayı Aydınlatma Ödevi” başlıklı 31/1. maddesi “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.” şeklinde düzenlenmiş ve bunun hakimin görevi olduğu açıkça vurgulanmıştır. Maddede, hakimin maddi anlamda davayı sevk yetkisi düzenlenmektedir. Bu yetkisiyle hakim, olayın ve hukuki uyuşmazlığın olgusal ve hukuki boyutlarını gerekli olduğu ölçüde taraflara birlikte ele alabilecek, tarafların zamanında uyuşmazlığın çözümü için önemli vakıaların tamamı hakkında açıklama yapmalarını, özellikle ileri sürülen vakıalardaki eksiklikleri tamamlamalarını, delilleri ikame etmelerini ve gerekli talepleri ileri sürmelerini sağlayabilecektir.
HMK’nın 194. maddesinde de somutlaştırma yüküne yer verilmiştir. Bir davada, ispat faaliyetinin tam olarak yürütülebilmesi, mahkemenin uyuşmazlığı doğru tespit ederek yargılama yapabilmesi, karşı tarafın ileri sürülen vakıalara karşı kendini savunabilmesi için, iddia edilen vakıaların açık ve somut olarak ortaya konulması gerekir. Genel geçer ifadelerle, somut bir şekilde ortaya konmadan iddia veya savunma amacıyla vakıaların ileri sürülmesi durumunda, yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi mümkün olmayacağı gibi, vakıaların anlaşılması için ayrıca bir araştırma yapılması ve zaman kaybedilmesi söz konusu olacaktır. Taraflar, haklarını dayandırdıkları hukuk kuralının aradığı koşul vakıalara uygun, somut vakıaları açıkça ortaya koymalıdırlar. Bu vakıaların somut olarak ileri sürülmesi, ilgili taraf için bir yüktür; bu yükü yerine getirmeyen sonuçlarına katlanacaktır.
Mahkemece öncelikle davacı vekilinden tapu iptali ve tescil talebinin dayanağının ne olduğu, sözleşmenin geriye ya da ileriye etkili fesih olup olmadığı, sözleşmenin ayakta kalmasını isteyip istemediği hususunda açıklama alınması, davacıdan talebinin dayanağı olan yüklenici ile yapıldığı anlaşılan arsa payı karşığı inşaat sözleşmesi ve bu doğrultuda verildiği ileri sürülen vekaletnameye ilişkin bilgiler sorulup, varsa dosyaya sunulması sağlandıktan sonra, dava konusu taşınmazın ilk tesis tarihinden itibaren tüm tedavüllerini içerir tapu kaydı istenip, taşınmazın tapu kaydında Ş.. Ş..’e kayyım tayin edildiğine dair yer alan şerhin devam edip etmediği üzerinde de durularak, davacı vekilinin yapacağı açıklamaya göre belirlenecek uyuşmazlığın esası incelenip, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
2)Kabule göre; HMK’nın dava şartlarını düzenleyen 114/1-d maddesindeki dava ehliyeti, fiil ehliyetinin medeni usûl hukukunda büründüğü şeklidir. Fiil ehliyetine sahip olan bütün gerçek ve tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptir.
Aynı Kanun’un 114/1-e maddesindeki dava takip yetkisi, davada taraf olan kişinin o davayı kendi adına yürütebilme ve talep sonucu hakkında kendi adına hüküm alabilme yetkisidir (HMK 53). Sözü edilen kurum, şeklî taraf kuramının kabulünün sonucu olarak ortaya çıkmış ve sözü edilen kuramı tamamlamak amacıyla geliştirilmiştir. Davayı takip yetkisi, maddi hukuktaki tasarruf yetkisinin usul hukundaki karşılığını oluşturur. Ayrıca, bu kavram, davada taraf olmadığı hâlde kanun gereği taraf gibi davranmakla görevli kılınmış olanların hukukî konumlarının açıklanmasında başvurulan bir kavram konumundadır. Kural olarak taraf ehliyeti ve dava ehliyeti bulunan kişinin dava takip yetkisi vardır. Ancak bazı istisnai durumlarda davada taraf olarak gösterilen kişinin taraf ve dava ehliyeti olmasına rağmen dava takip yetkisi olmayabilir. Örneğin hakkında iflas kararı verilen kişinin taraf olduğu hukuki davalarda da istisnai durumlar dışında davayı takip yetkisi iflas idaresine aittir.
Taraf sıfatı (husumet) ise, maddi hukuka göre belirlenen, bir subjektif hakkı dava etme yetkisini ya da bir subjektif hakkın davalı olarak talep edilebilme yetkisini gösteren bir kavramdır. Taraf ehliyeti; davada taraf olabilme, usulî hukuki ilişkinin süjesi olabilme ehliyetidir. Taraf ehliyetine sahip olan kişi, davada davacı veya davalı olabilecektir. Bu nedenle, taraf ehliyeti usûli bir kavramdır. Taraf ehliyetine sahip olabilmek için medeni hukuktaki hak ehliyetine sahip olmak gerekir. HMK’nın 50. maddesine göre, medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan, taraf ehliyetine de sahiptir. Buna göre tüm insanlar, hak ehliyetine ve dolayısıyla taraf ehliyetine sahiptir. Dava ehliyeti ise, medeni hakları kullanma ehliyetine göre belirlenir. (HMK’nın 51) Fiil ehliyetine sahip olan kişi, dava ehliyetine de sahiptir ve davayı yürütebilir, usûl işlemlerini yapabilir. Reşit olan ve temyiz kudretine sahip olan kişiler fiil ehliyetine sahiptir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve dava takip yetkisi davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu subjektif hakka ilişkindir. Davacı tarafta yer alan taraf için aktif dava sıfatı, davalı tarafta yer alan taraf için pasif taraf sıfatından söz edilebilir. Uygulamada, “sıfat” yerine “husumet” terimi de kullanılmaktadır. Sıfat dava şartı olmayıp, itirazdır. Çünkü bir kimsenin hak sahibi veya borçlu olup olmadığı davanın esasına girildikten sonra tespit edilebilir. Bu durumda ise dava esastan ret veya kabul edilir. Oysa, dava şartları davanın esasına girilmesini engelleyen niteliktedir. Ancak sıfat bir itiraz olduğundan, hâkim diğer itirazlar gibi taraf sıfatını da dava dosyasından anlayabildiği sürece kendiliğinden nazara alır. Sıfat, davada taraflardan birinin davaya konu subjektif dava hakkının bulunup bulunmadığı ile ilgili bir husustur. Tarafların sıfatının yargılama sonuna kadar devam etmesi zorunludur.
Bu husus mahkemece re’sen gözönünde bulundurulmalıdır. Bir davada, taraflardan birinin, davacı ya da davalı sıfatının (aktif ya da pasif husumet ehliyetinin) olmadığı belirlenirse, artık bu davanın esasının çözümüne girilmeden, davanın husumet yokluğundan reddi gerekir. Bir kişinin belli bir davada davalı sıfatını haiz olup olmadığı şeklinde nitelendirilen husumetin ileri sürülme zamanı, Yasa ile kabul edilen bir ilk itiraz olmadığı gibi, davalı tarafından ileri sürülmesi gerekli bir def’i de değildir. Davanın her aşamasında ileri sürülmesi mümkün veya mahkemece vakıf olunduğu takdirde re’sen nazara alınması gerekli hukuki bir durumdur.
Somut olayda, tapu maliki olmayan davalı F.. K..’un davalı taraf sıfatının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davalının taraf ehliyetine sahip olduğu hususu gözardı edilerek dava şartlarından olan taraf ehliyetinin bulunmadığı şeklinde varılan sonuç doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.