davacının sözleşmede kararlaştırılan sürede imalâtı bitirmediğini sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini açıklayarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiş yüklenici ve idare elemanları aleyhine açtığı davasında haklı fesih nedeniyle kurum zararının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiş, mahkemece asıl davanın KDV hariç *TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştirTaraflar arasında düzenlendiği ihtilâfsız olan sözleşme maddesinde sözleşme ekleri sayılmış olup sayılan ekler arasında Genel Şartname bulunmaktadır Bu şartname HMK maddesine göre delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemelerce görevi gereği kendiliğinden gözetilmesi gerekir Anılan şartnamenin  maddesinde götürü bedelli işlerde sözleşme kapsamında kalması halinde %10 fazla imalâtın sözleşme fiyatlarıyla yaptırılacağı hükmü bulunmaktadır Bu nedenle sözleşme dışı imalâtlar yönünden inceleme yapılırken sözleşmenin ilgili hükümleri ile şartname hükümlerinin dikkate alınması zorunludur Yapılacak incelemede %10’u aşan imalâtın tespiti halinde ise bedelinin BK maddesi ve devamı maddeleri gereğince iş sahibi yararına olması koşuluyla yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleriyle belirlenmesi gerekir mahkemece yargılama sırasında alınan bilirkişi kurulu raporlarında şartname hükümlerine göre değerlendirme yapılmadığı gibi hükme esas alınan bilirkişi raporunda idarenin ödeme miktarı konusundaki itirazlarının cevaplandırılmadığı anlaşılmaktadır Bu nedenle mahkemece konusunda uzman yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak davacı yüklenicinin sözleşme kapsamında yaptığı imalatların sözleşme fiyatlarıyla miktarı ile sözleşme kapsamı dışında yaptığı imalatların şartname maddelerine göre bedellerinin belirlenmesi yapılan ödemelere göre birleşen dosyada fazla ödeme iddiasıyla ilgili olarak fazla ödemenin varlığının kanıtlanması halinde idare elemanları ile ilgili açılan ceza davası sonucunun beklenilerek bu dosyada kesinleşecek olgulara göre gerektiğinde idare elemanlarının sorumlu tutulabileceği miktarın alınacak ek bilirkişi raporu ile hesaplattırılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış bozulması gerekmiştir

15. Hukuk Dairesi         2019/3485 E.  ,  2020/322 K.

“İçtihat Metni”

Mahkemesi:Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı-birleşen dosya davacısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
K A R A R –
Asıl ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı-birleşen dosya davacısı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-birleşen dosya davacısının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı davasında davalı ile aralarında düzenlenen 11.11.2013 tarihli sözleşme ile İzfaş Uluslararası İhtisas Fuarı İnşaat işinin yapım işini üstlendiklerini, işi geçici kabule hazır hale getirdiklerini ancak davalının sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini belirterek fazla imalâtlarla birlikte yaptıkları imalât bedelinden KDV hariç 554.186,00 TL alacakları ile akdin feshi nedeniyle davalı kurumda kalan malzemelerinin bedeli 150.000,00 TL’nin davalıdan tahsiline ayrıca teminat mektuplarının iadesine karar verilmesini istemiştir.Davalı savunmasında davacının sözleşmede kararlaştırılan sürede imalâtı bitirmediğini, sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini açıklayarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, birleşen dosyada asıl dosyanın davacısı yüklenici ve idare elemanları aleyhine açtığı davasında haklı fesih nedeniyle kurum zararının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiş, mahkemece asıl davanın KDV hariç 266.222,87 TL üzerinden kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.Taraflar arasında düzenlendiği ihtilâfsız olan sözleşmenin 9. maddesinde sözleşme ekleri sayılmış olup sayılan ekler arasında Yapım İşleri Genel Şartnamesi de bulunmaktadır. Bu şartname 6100 sayılı HMK’nın 193. maddesine göre delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemelerce görevi gereği kendiliğinden gözetilmesi gerekir. Anılan şartnamenin 21. maddesinde götürü bedelli işlerde sözleşme kapsamında kalması halinde %10 fazla imalâtın sözleşme fiyatlarıyla yaptırılacağı hükmü bulunmaktadır. Bu nedenle sözleşme dışı imalâtlar yönünden inceleme yapılırken sözleşmenin ilgili hükümleri ile şartname hükümlerinin dikkate alınması zorunludur. Yapılacak incelemede %10’u aşan imalâtın tespiti halinde ise bedelinin 6098 sayılı BK’nın 526 ve devamı maddeleri gereğince iş sahibi yararına olması koşuluyla yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleriyle belirlenmesi gerekir.
Somut olayda taraflar arasındaki sözleşme götürü bedelli olup mahkemece yargılama sırasında alınan bilirkişi kurulu raporlarında şartname hükümlerine göre değerlendirme yapılmadığı gibi hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı-birleşen dosya davacısı idarenin ödeme miktarı konusundaki itirazlarının cevaplandırılmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle mahkemece konusunda uzman yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak davacı yüklenicinin sözleşme kapsamında yaptığı imalatların sözleşme fiyatlarıyla miktarı ile sözleşme kapsamı dışında yaptığı imalatların şartnamenin 21 ve 22 maddelerine göre bedellerinin belirlenmesi, yapılan ödemelere göre birleşen dosyada fazla ödeme iddiasıyla ilgili olarak fazla ödemenin varlığının kanıtlanması halinde idare elemanları ile ilgili açılan ceza davası sonucunun beklenilerek bu dosyada kesinleşecek olgulara göre gerektiğinde idare elemanlarının sorumlu tutulabileceği miktarın alınacak ek bilirkişi raporu ile hesaplattırılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış bozulması gerekmiştir.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-birleşen dosya davacısının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısı yararına BOZULMASINA, ödenenden 5766 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 353,20 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısına iadesine,
karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 06.02.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.