BAŞVURU SAHİBİ:

Özil Temizlik Turizm Yemek Gıda Güvenlik Hizmetleri İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Antalya İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/845329 İhale Kayıt Numaralı “Atatürk Devlet Hastanesi İçin Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonraki Hizmetler (3 Aylık)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Antalya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 17.08.2023 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Atatürk Devlet Hastanesi İçin Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonraki Hizmetler (3 Aylık)” ihalesine ilişkin olarak Özil Temizlik Turizm Yemek Gıda Güvenlik Hizmetleri İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 18.08.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.08.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.08.2023 tarih ve 106042 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.08.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur

Başvuruya ilişkin olarak 2023/989 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleye teklif verilebilmesi için idareden davet talep edildiği, idare tarafından teklif vermeye davet edildikleri ancak, verilen süre içerisinde gerekli belgeleri tamamlayıp ihale dokümanını okuyarak teklif vermelerinin imkansız olduğu, ihaleye teklif sunması için davet edilen diğer firmalara tekliflerini hazırlamaları için yeterli süre verildiği, firmalarına bu imkanın tanınmadığı, davet usulü ile gerçekleştirilen pazarlık usulü ihalelerde davet edilecekleri belirleme hususunda idarelerin sınırsız bir takdir yetkisinin olmadığı, bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılması gerektiği, davet edilen isteklilere aynı sürenin tanınması gerektiği, mevcut durumun temel ilkelere aykırı olduğu,

Ayrıca idarenin şikayet başvurularının reddine gerekçe olarak gösterdiği 2023/DK.D-161 sayılı Kurul kararının ilanı ve duyurusu yapılan ihalelere yönelik olduğu, söz konusu ihalenin ilanı veya duyurusu yapılan bir ihale olmadığı için itirazlarını e-şikayet olarak yapma zorunluluklarının bulunmadığı,

EKAP üzerinden e-şikayet başvurusunda bulunmak istedikleri ancak sistemin izin vermediği, idarenin davet yazısını geç göndermesi nedeniyle tekliflerini hazırlamaya yeterli sürelerinin olmamasından ve akabinde idareye e-şikayet başvurusunda bulunulamamasından şirketlerinin sorumlu tutulamayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “… İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi…” hükmü,

“Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

“Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinin ikinci fıkrasında “(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” hükmü,

“İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesinde “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.” hükmü,

 “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru yolları” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) İhalelere yönelik başvuru yolları şikayet ve itirazen şikayettir.

(2) Şikayet: İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvurudur…” hükmü,

“Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

“Başvuruların e-şikayet ve e-itirazen şikayet olarak yapılması zorunluluğu” başlıklı Ek Madde 1’de “(1) İhalelere yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, bu Yönetmeliğin elektronik ortamda yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunludur.” hükmü,

“Ek 1’inci maddenin uygulanmasına ilişkin geçiş hükmü” başlıklı Geçici Madde 8’de “(1) E-şikayet ve e-itirazen şikayet başvurularına ilişkin gerekli teknik altyapının tamamlandığının tespitine yönelik Kurul tarafından alınan kararın Kurumun resmi internet sayfasında yayımlanmasından önce ilanı veya duyurusu yapılan ihaleler bakımından, Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentleri gereğince pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelere yönelik başvurular ile avukat aracılığıyla yapılan başvuruların elden veya posta yoluyla yapılmasına devam edilir.

(2) 15/4/2023 tarihinden önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihalelere yönelik başvurular; bu Yönetmeliğin, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlerine göre sonuçlandırılır.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Atatürk Devlet Hastanesi İçin Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonraki Hizmetler (3 Aylık)

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu: .

e) Miktarı:

1 Kısım- Atatürk Devlet Hastanesi İçin Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonraki Hizmetler (3 Aylık)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Atatürk Devlet Hastanesi” düzenlemesi,

“İhaleye ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.

a) İhale kayıt numarası: 2023/845329

b) İhale usulü: Pazarlık usulü

c) İhale (son teklif verme) tarihi ve saati: 17.08.2023

Saat: 14:30

ç) İhale komisyonunun toplantı yeri (e-tekliflerin açılacağı adres): Antalya İl Sağlık Müdürlüğü -Hüsnü Karakaş Mahallesi 3506 Sokak No:1 Kepez Devlet Hastanesi Yerleşkesi Kepez /Antalya

3.2. Teklifler, ihale (son teklif verme) tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden e-teklif olarak sunulur. İhale (son teklif verme) saatine kadar EKAP’a yüklenemeyen teklifler değerlendirmeye alınmaz…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalede EKAP üzerinden 4 firmaya doküman alma ve teklif vermeye davet tebligatının yapıldığı, söz konusu tebligatın firmalardan 3’üne 15.08.2023 tarihinde yapıldığı, başvuru sahibinin idareye 17.08.2023 tarihli talebi üzerine 17.08.2023 tarihinde saat 13.53’te başvuru sahibine de doküman alma ve teklif vermeye davet tebligatının yapıldığı, ihalede son teklif verme tarih ve saatinin ise 17.08.2023 14.30 olduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, kaynakların verimli kullanılması ilkelerine uygun olarak ihalelerin gerçekleştirilmesi gerektiği açık olup, kamu ihale mevzuatında yer alan ihale usullerinden birinin de pazarlık usulü olduğu ve başvuru konusu ihalenin de Kanunun 21’inci maddesinin (b) bendinde belirtilen usulün kullanılarak gerçekleştirildiği,

Anılan mevzuat hükümleri doğrultusunda ilansız pazarlık usulüyle gerçekleştirilecek olan ihalelere en az üç isteklinin davet edilmesi gerektiği, idarece dört firmanın ihaleye davet edildiği, ihaleye davet edilen firmalardan 3’ünün 15.08.2023 tarihinde, başvuru sahibi Özil Tem. Tur. Yemek Gıda Güv. Hiz. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ihalenin gerçekleştirileceği 17.08.2023 günü saat 13:53’te davet edildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, anılan mevzuat hükümleri dikkate alındığında istekli olabilecek kişiler ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale/ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimler olup bu kişilerin anılan Yönetmelik hükmü kapsamında idarenin hukuka aykırı işlem veya eylemleri nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması durumunda şikayet/itirazen şikayet başvurusu yapma hakkının olduğu,

Son teklif verme günü ve saati 17.08.2023, 14:30 olan başvuruya konu ihalede başvuru sahibinin 17.08.2023 günü idareye talebi sonrasında idarece teklif vermeye davet edilmesine karar verilerek tebligat yapıldığı ancak son teklif verme tarihinde değişiklik yapılmadığı, diğer firmalara 15.08.2023 tarihinde teklif verme davetinin yapıldığı, başvuru sahibine teklif hazırlanması için süre verilmediği, bu durumda idarece isteklilere eşit muamelede bulunulmadığı ve bu durumun rekabeti, güvenirlik ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesine aykırı olduğu değerlendirilmiş olup başvuru sahibinin iddiasının bu kısmının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin iddiasının “2023/DK.D-161 sayılı kurul kararının ilanı ve duyurusu yapılan ihalelere yönelik olduğu, söz konusu ihalenin ilanı veya duyurusu yapılan bir ihale olmadığı için itirazlarını e-şikayet olarak yapma zorunluluklarının bulunmadığı” şeklindeki kısmı incelendiğinde,

Kamu İhale Kurulu’nun 14/06/2023 tarih ve 2023/DK.D-161 sayılı kararı ile “…Sonuç olarak, ilanı veya duyurusu 15/4/2023 tarihinden sonra yapılan ihalelere yönelik idarelere yapılacak şikayet başvuruları ile Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurularına ilişkin olarak (4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentleri gereğince pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelere yönelik başvurular ile tüm ihale usulleri ile gerçekleştirilen ihaleler bakımından avukatlar aracılığıyla yapılan başvuruların gerekli teknik altyapının tamamlandığına ilişkin Kurul kararının Kurumun resmi internet sayfasında yayımlanmasına kadar olanları hariç);

1) e-şikayet ve e-itirazen şikayet yöntemi kullanılmadan idareye ve Kuruma yapılan başvuruların, 4734 sayılı Kanunun 54, 55 ve 56 ncı maddeleri çerçevesinde “şikayet başvurusu” ve “itirazen şikayet başvurusu” olarak değerlendirilemeyeceğine…” şeklinde karar verildiği,

Başvuru konusu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre gerçekleştirildiği, 2023/DK.D-161 sayılı Kurul kararında ve ilgili mevzuatta elden veya posta yoluyla yapılmasına devam edilecek ihale usullerinin sayıldığı, sayılan ihale usulleri arasında Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre gerçekleştirilen ihalelerin yer almadığı,

Anılan Kurul kararındaki “ilanı veya duyurusu 15/4/2023 tarihinden sonra yapılan” ifadesinin ilgili maddenin yürürlük tarihini ifade etmek amacıyla kullanıldığı ve 15.08.2023 ve 17.08.2023 tarihlerinde isteklilere gönderilen doküman almaya ve teklif vermeye davet tebligatlarının aynı nitelikte olduğu hususları birlikte göz önüne alındığında başvuruya konu ihalede de e-şikayet başvurusu yapılmasının zorunlu olduğu anlaşıldığından iddianın söz konusu kısmının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.