| BAŞVURU SAHİBİ:
Farmasol Tıbbi Ürünler San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLİ:
Av. Suat Murat ÇELİKTEN,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kırşehir İl Sağlık Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/22965 İhale Kayıt Numaralı “Hemodiyaliz Ünitesi için 9 Kalem Sarf Malzeme Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Kırşehir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 19.02.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hemodiyaliz Ünitesi için 9 Kalem Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Farmasol Tıbbi Ürünler San. ve Tic. A.Ş.nin 05.02.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.02.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.02.2019 tarih ve 6642 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.02.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/191 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde “Her bir diyaliz takımı bir adet diyalizör, bir adet arter ven seti, bir adet arter, bir adet ven fistül iğnesi ve bir seanslık makinelerimize uyumlu toz bikarbonat kartuşu içerecektir.” düzenlemesinin bulunduğu, bu düzenlemedeki idareye ait Fresenius marka cihazlara uyumlu toz bikarbonat kartuşunun patentli bir ürün olduğu ve sadece Fresenius Medical Care Hiz. A.Ş. ile bayileri tarafından tedarik edilebileceği, ayrıca düzenlemedeki ürünler Türkiye geneli uygulamaların aksine takım halinde istenildiğinden kartuş haricindeki ürünlerin de Fresenius Medical Care Hiz. A.Ş. ve bayileri tarafından tedarik edilebileceği, bu bağlamda söz konusu ürünler bakımından tek bir markanın işaret edildiği,
2) Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde “Diyalizörler hallow-fiber tipinde, biyo uyumlu High Flux; polynephron, helixon, amembris, polinext veya polysulfon membranlardan biri olmalıdır…” düzenlemesinin bulunduğu, bu düzenlemedeki helixon ve polinext ibarelerinin belirli markaları işaret ettiği ve rekabetin sağlanmasını engellediği, düzenlemenin Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 09.01.2009 tarihli ve 965 sayılı Genelgesi’ne aykırı olduğu,
3) Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde “Her diyaliz takımındaki fistül iğneleri buhar veya gama steril olmalı, iğne uçları silikon kaplı, arter iğnesi çift delikli ve oynar başlıklı, arter ve ven fistül iğnesi aynı şirketin ürettiği 15 ve 16 g inch’lik uçları keskin, 30 cm’den kısa olmayan ve ayrı ayrı paketlenmiş olmalıdır. Pediatrik kullanım için %1-%5 18 g iğne olmalıdır.” düzenlemesinin bulunduğu, tedaviyi etkilemediği halde söz konusu düzenlemede arter ve ven fistül iğnesinin aynı şirket tarafından üretilmiş olması şartı getirilmesinin rekabetin sağlanmasını engellediği,
4) Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde “…Solüsyon bidonları TSE belgesine sahip olacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, halbuki diyaliz solüsyonlarında bidonlar bakımından TSE belgesine sahip olma zorunluluğu değil, CE belgesine sahip olma zorunluluğunun bulunduğu, bu düzenleme ile TSE belgesi sahibi diyaliz solüsyonları lehine rekabetin kısıtlandığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmüne,
Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmüne,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.
(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.
(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir…” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat çerçevesinde teknik şartnamelerdeki teknik kriterlerin; verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması; rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması; belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün adı ile belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalar içermemesi gerekmekle birlikte; idarelerce ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve bu temel ilkeler arasındaki dengenin kurulması da önem arz etmektedir.
Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde “Her bir diyaliz takımı bir adet diyalizör, bir adet arter ven seti, bir adet arter, bir adet ven fistül iğnesi ve bir seanslık makinelerimize uyumlu toz bikarbonat kartuşu içerecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
İddia konusu hususa ilişkin olarak akademik bir kuruluşa “…a) Fresenius marka cihaza uyumlu (Fresenius marka toz bikarbonat kartuşu haricinde) başka markalara ait toz bikarbonat kartuşu bulunup bulunmadığı?
b) Uygulamada diyaliz takımını oluşturan her bir ürünün aynı marka olmasının zorunluluk arz edip etmediği, bir başka deyişle farklı markalara ait ürünler bir araya getirilerek diyaliz takımı oluşturulup oluşturulamayacağı?” hususları sorulmuştur.
Gönderilen teknik görüşte “4008s klasik ve 5008s model Fresenius marka diyaliz cihazları için kullanılan toz bikarbonat başka firmalar tarafından üretilememektedir. Diğer 4008s ve 4008B modeller için ise başka firmalar tarafından üretilen toz bikarbonat vardır.
Diyaliz takımını oluşturan her bir ürünün aynı marka olma zorunluluğu yoktur. Diyalizör, arter için fistül iğnesi, ven için fistül iğnesi ile arter-ven setinin şartnamesi ayrı olabilir. Bu şekilde ayrı ayrı da ihaleye çıkılabilir. Ama yine de diyalizör dışında arter ve ven için olan fistül iğnesi ile arter-ven setinin aynı marka olması kullanım kolaylığı açısından uygundur. Bu şekilde diyalizör dışında diyaliz takımının aynı marka arter ve ven iğnesi ile set içermesinin sakıncası yoktur. Ama yine de farklı markalara ait ürünler bir araya getirilip diyaliz takımı oluşturulabilir.” şeklinde açıklamalarda bulunulmuştur.
Teknik görüşten, Fresenius marka cihazın bazı modellerinde kullanılan toz bikarbonat kartuşlarının başka şirketlerce üretilmediği, bazı modellerinde kullanılan kartuşların ise başka şirketlerce de üretildiği, öte yandan farklı markalara ait ürünlerle diyaliz takımı oluşturulmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak; Fresenius marka cihazın bazı modellerinde kullanılan toz bikarbonat kartuşlarının başka şirketlerce de üretildiği; başvuru sahibince idaredeki Fresenius marka cihazın hangi model olduğu belirtilmediğinden kartuşlara ilişkin bu düzenlemenin tek markayı işaret ettiği kanaatine ulaşılamayacağı; kaldı ki idarelerce yalnızca rekabetin değil ihtiyacın uygun şartlarla karşılanmasının da sağlanması, bu iki temel ilke arasında dengenin temin edilmesi gerektiği, bu doğrultuda idarece envanterinde bulunan cihaza uygun kartuş istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmasının uygun olmayacağı; öte yandan farklı markalara ait ürünlerle diyaliz takımı oluşturulmasının mümkün olduğu; bu nedenlerle birinci iddiaya konu hususların ihalenin iptal edilmesini gerektirmediği neticesine ulaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 09.01.2009 tarihli ve 965 sayılı Genelgesi’nde “…1- Ünitelerinde sentetik hemodiyaliz membranı tercih edecek hekimlerin şartnamelerinde tek bir veya iki alt sentetik grubu değil de “membran materyali tam sentetik olmalıdır” şeklinde tüm grubu içerecek şekilde şartname düzenlemeleri rekabet şansını arttıracaktır…” ifadelerine yer verilmiştir.
Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde “Diyalizörler hallow-fiber tipinde, biyo uyumlu High Flux; polynephron, helixon, amembris, polinext veya polysulfon membranlardan biri olmalıdır…” düzenlemesi bulunmaktadır.
İddia konusu hususa ilişkin olarak akademik bir kuruluşa “…a) Helixon ve polinext ibarelerinin belirli markaları işaret edip etmediği?
b) Bahse konu ibareler dışında seçenekler (polynephron, amembris, polysulfon) de sunularak, yeterince geniş ve rekabeti sağlayacak biçimde düzenleme yapılıp yapılmadığı?
c) Beş adet alt sentetik grubu belirten mevcut düzenleme ile anılan Genelge’de önerilen “Membran materyali tam sentetik olmalıdır.” şeklindeki bir düzenlemenin sağlayacağı rekabet koşullarına yakın koşulların sağlanıp sağlanamayacağı?” hususları sorulmuştur.
Gönderilen teknik görüşte “Helixon fresenius diyaliz firmasına ait yeni nesil sentetik membrandır. Polinext hangi firmanın olduğunu bilmemekteyiz. Fakat teknik şartnamede high-flux membran için belirli bir marka işaret edilmemiştir sadece örnek olarak yazıldığını gördük. Şartnamede zaten veya polisülfon membranlardan biri olmalı ibaresi olduğu için belirli bir firmayı işaret etmemekte olup polisülfon nitelikte high-flux membranı olan ki çok sayıda firma vardır ve ihaleye girebilir.
Teknik şartnamede veya polisülfon membranlardan biri olmalı ibaresi olduğu için belirli bir firmaya işaret etmemekte olup polisülfon nitelikte high-flux membranı olan ki çok sayıda firma vardır ve ihaleye girebilir. Bu açıdan yeterince geniş ve rekabeti sağlayacak biçimde düzenleme yapılmıştır.
Membran materyalinin tam sentetik olmalıdır ifadesi teknik şartnameye uygun ve rekabeti sağlayacak niteliktedir. Pek çok devlet kurumunun ihalesinde aynı şekilde membran materyalinin sentetik olması vurgulanmaktadır. Çünkü yeni gelişen teknolojiler ile diyaliz hastalarının mortalite ve morbiditesini azaltmak için biyouyumlu sentetik materyallerin kullanılması önerilmektedir.” şeklinde açıklamalarda bulunulmuştur.
Teknik görüşten, helixon ibaresi bir markayı işaret etmekle beraber düzenlemede yer verilen diğer ibarelerle çok sayıda şirketin ürünleriyle ihaleye girilebilmesine imkân tanındığı, düzenlemenin yeterince geniş ve rekabeti sağlayacak biçimde olduğu anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak; ilgili Genelge’de idarelerce tek bir veya iki alt sentetik grup yerine tüm grubu içerecek şekilde düzenleme yapılmasının önerildiği, şikâyete konu düzenlemede ise tek bir veya iki alt sentetik grubu içerecek şekilde değil daha geniş şekilde belirleme yapıldığı; teknik görüşe göre düzenlemenin yeterince geniş ve rekabeti sağlayacak biçimde olduğu; düzenlemede diğer seçeneklerin de sunulduğu göz önüne alındığında, salt helixon ibaresine yer verilmesi hususunun ihalenin iptal edilmesini gerektirmediği neticesine ulaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde “Her diyaliz takımındaki fistül iğneleri buhar veya gama steril olmalı, iğne uçları silikon kaplı, arter iğnesi çift delikli ve oynar başlıklı, arter ve ven fistül iğnesi aynı şirketin ürettiği 15 ve 16 g inch’lik uçları keskin, 30 cm’den kısa olmayan ve ayrı ayrı paketlenmiş olmalıdır. Pediatrik kullanım için %1-%5 18 g iğne olmalıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
İddia konusu hususa ilişkin olarak akademik bir kuruluşa “…a) Arter ve ven fistül iğnesinin aynı şirket tarafından üretilmiş olmasının, uygulamada idarenin ihtiyaçlarının uygun şartlarla karşılanması açısından bir faydasının bulunup bulunmadığı?
b) Bu şekilde bir kısıtlamaya gidilmesinin mevcut piyasa koşullarında rekabetin sağlanmasını kayda değer şekilde engelleyip engellemeyeceği, bir başka anlatımla geneli itibarıyla sektördeki şirketlerin hem arter hem de ven fistül iğnesi üretip üretmediği?” hususları sorulmuştur.
Gönderilen teknik görüşte “Kullanım kolaylığı açısından arter ve ven iğnesinin aynı şirket tarafından üretilmiş olması sakıncalı bir durum değildir. Eğer maliyet analizi yapıldığında ayrı firmalardan alınmasının fiyatı ile aynı firmadan alınması arasında büyük fark yoksa işlemi gerçekleştiren personel açısından aynı firmaya ait olması uygundur.
Genelde firmalar hem arter hem de ven iğnesini beraber üretmektedirler. Aslında tek başına arter veya ven iğnesi ile ihaleye çıkıldığında firmalar ihaleye girmek istemiyorlar. Bu açıdan arter ve ven iğnesinin şartnameye uygun firmadan beraber alınmasının rekabeti engelleyeceğini düşünmüyoruz.” şeklinde açıklamalarda bulunulmuştur.
Teknik görüşten, arter ve ven fistül iğnesinin aynı şirket tarafından üretilmiş olmasının kullanım kolaylığı bakımından faydalarının bulunduğu, genellikle piyasadaki şirketlerin hem arter hem de ven fistül iğnesi üretiminde bulunduğu ve ikisinin aynı marka olma şartı getirilmesinin rekabetin sağlanmasını engellemediği anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak; idarelerce yalnızca rekabetin değil ihtiyacın uygun şartlarla karşılanmasının da sağlanması, bu iki temel ilke arasında dengenin temin edilmesi gerektiği; bu doğrultuda idarece kullanım kolaylığı bakımından faydası gözetilerek arter ve ven fistül iğnesinin aynı şirket tarafından üretilme şartı getirilmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılamayacağı; kaldı ki teknik görüşe göre genellikle piyasadaki şirketlerin hem arter hem de ven fistül iğnesi üretiminde bulunduğu; bu nedenlerle düzenlemenin rekabetin sağlanmasını engellediği iddiasının yerinde olmadığı neticesine ulaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde “…Solüsyonlar 5 veya 10 litrelik bidonlarda olacaktır. … Solüsyon bidonları TSE belgesine sahip olacaktır.”düzenlemesi bulunmaktadır.
4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır…”hükmüne,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir…” hükmüne yer verilmiştir.
Bu kapsamda, kamu ihale mevzuatı çerçevesinde ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemelerin yapılması idarelerin takdirindedir.
Sonuç olarak; solüsyon bidonlarının TSE belgesine sahip olma şartı getirilmesinin idarenin takdirindeki bir husus olduğu ve mevzuata aykırılık taşımadığı; başvuru sahibince bu şartın belli bir markayı işaret ettiğine ilişkin bir iddiada da bulunulmadığı; 4734 sayılı Kanun’un temel ilkeleri çerçevesinde sadece rekabetin değil ihtiyacın uygun şartlarla karşılanmasının da sağlanması gerektiği; bu itibarla ihtiyacın daha uygun şekilde karşılanmasını temin etmeye yönelik bu düzenlemenin ihalenin iptal edilmesini gerektirmediği neticesine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
|