sözleşmenin imzalanması aşamasında fiyat farkına ilişkin yapılan değişiklik mevzuat hükümlerine uygun değildir İdari şartnamede ve sözleşme tasarısında belirtildiği üzere fiyat farkına ilişkin hesaplama yapılması mümkün değildir Bu itibarla yükleniciye idari şartnamede ve sözleşme tasarısında fiyat farkı ödenmeyeceğine dair hüküm bulunmasına karşılık fiyat farkı ödenmesi suretiyle toplam *TL kamu zararına neden olunmuştur
| Kamu İdaresi Türü | Belediyeler ve Bağlı İdareler |
|---|---|
| Yılı | 2017 |
| Dairesi | 6 |
| Karar No | 652 |
| İlam No | 172 |
| Tutanak Tarihi | 4.4.2019 |
| Kararın Konusu | İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar |
Fiyat Farkı
..tarihinde ihale edilen ve yüklenicisi…. olan …TL sözleşme bedelli “…İşi”ne dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısında fiyat farkı hesaplanmayacağı belirtilmiş olmasına rağmen yükleniciye fiyat farkı ödendiği görülmüştür.
…İşine ait sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde;
“8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılıklar olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:
1) İdari şartname
2) Teknik şartname
3) Sözleşme tasarısı
4) Yazılı açıklamalar
8.3. Yukarıdaki belgelerin zeyilnameleri, ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.” denilmektedir.
… Belediyesi … İşine ait İdari Şartnamenin 45.1. maddesinde; “İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır.”;
Sözleşme tasarısının 14.1’inci maddesinde; “Fiyat farkı hesaplanmayacaktır.”; 14.1.1’inci maddesinde; “Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükümleri yer almasına rağmen İdare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin 14’üncü maddesinde; “Fiyat farkı hesaplanacaktır.” denilerek İdari Şartname ile Sözleşme Tasarısı hükümlerine aykırı olarak fiyat farkı ödemesinde bulunulduğu tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde;
“İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.
İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
…
s) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı ile sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği.
…” hükmü mevcuttur.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, sözleşme konusu işler için fiyat farkı ödenecekse ne şekilde ödeneceğinin belirtilmesi gerektiği ifade edilmiş olup; aynı Kanunun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde ise, sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
4734 sayılı Kanunun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde “İlan yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilan olunur.” hükmü bulunmakta olup; aynı Kanunun “İhalenin sözleşmeye bağlanması” başlıklı 46’ncı maddesinde; “İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez.” denilmektedir.
4735 sayılı Kanunun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde; “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen hükümlere göre, sözleşmenin imzalanması aşamasında fiyat farkına ilişkin yapılan değişiklik mevzuat hükümlerine uygun değildir. İdari şartnamede ve sözleşme tasarısında belirtildiği üzere fiyat farkına ilişkin hesaplama yapılması mümkün değildir.
Bu itibarla, yükleniciye idari şartnamede ve sözleşme tasarısında fiyat farkı ödenmeyeceğine dair hüküm bulunmasına karşılık fiyat farkı ödenmesi suretiyle toplam …TL kamu zararına neden olunmuştur.
Ancak sorumluların savunmalarından, kamu zararı tutarı …TL’nin ahizi…’den …tarih ve … yevmiye numaralı ödeme emri ile hesap yılından sonra tahsil edildiği anlaşıldığından, konu hakkında ilişilecek husus kalmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.