BAŞVURU SAHİBİ:

Onur BAKIR,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. Kütahya İl Özel İdaresi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/681659 İhale Kayıt Numaralı “Domaniç AİHL Güçlendirme ve Onarım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Kütahya İl Özel İdaresi tarafından 30.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Domaniç AİHL Güçlendirme ve Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak Onur Bakır’ın 18.01.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.01.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.01.2021 tarih ve 4961 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.01.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/207 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 12.01.2021 tarihinde EKAP üzerinden kendilerine tebliğ edilen ihale komisyonu kararında; ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi İMR Gıd. Tar. Hay. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgeleri tevsik eden belgelerin sunulması için son teslim günü olan 08.01.2021 tarihinde ilgili geçici teminat mektubunu ve “4734 sayılı kanunun 34.maddesi uyarınca bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz” ibaresini içeren anılan teminat mektubuna ait banka tarafından düzenlenmiş güncelleme yazısını idareye sunduğu belirtilerek bahse konu istekliye ait geçici teminat mektubunun idarece uygun bulunduğunun ifade edildiği, ancak ihale tarihinden önce ilgili banka tarafından anılan istekli adına düzenlenen geçici teminat mektubunda söz konusu ibarenin yer almadığı, diğer bir ifadeyle; ihale tarihinden önce düzenlenmiş geçici teminat mektubunun ihale dokümanı ekinde yer alan standart forma uygun olmadığı, ihale tarihinden sonra ilgili banka tarafından verilen bahse konu ibarenin eklendiğine ilişkin güncelleme yazısının idarece kabul edilmesinin, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olduğu, bu sebeple söz konusu geçici teminat mektubunun idarece uygun kabul edilmemesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Teminatlar” başlıklı 34’üncü maddesinde “Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda gösterilmiştir:

…

b) Teminat mektupları …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32’nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinde “(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. …” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Elektronik İhale” başlıklı 60/A maddesinde “İhaleler, e-teklif alınmak suretiyle bu maddeye uygun olarak yapılabilir.

(2) Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin uygun olan hükümleri, yoksa bu Yönetmelik hükümleri uygulanır. Ancak e-anahtarlar teklif ile birlikte ihale tarih ve saatine kadar gönderilir ve teklifler ihale tarih ve saatinde ihale komisyonu tarafından EKAP üzerinde açılır.

(3) Bu ihalelerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin ekinde bulunan “Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname” ve ilgili yönetmelikler ekinde bulunan diğer standart formlar kullanılır ve EKAP üzerinden e-teklif şeklinde gönderilmeyen teklifler kabul edilmez.

…

(6) Geçici teminat mektuplarının Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınması halinde, mektuba ilişkin ayırt edici numara;  anılan maddeye uygun olarak alınmaması halinde ise düzenlenen mektuba ilişkin bilgiler, yeterlik bilgileri tablosunun ilgili bölümünde belirtilir. Geçici teminat mektubu dışındaki teminatların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırıldığına ilişkin bilgiler de aynı şekilde yeterlik bilgileri tablosunun ilgili bölümünde belirtilir.

…

(9) İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır. …

(10) Geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen tekliflerin sahiplerine, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektupları ile beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ile yeterlik sertifikası üzerinden değerlendirme yapılamayan veya yeterlik sertifikası kapsamındaki geçerlik süresi dolan belgelere ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için makul bir süre verilir. Yeterlik sertifikası kapsamındaki geçerlik süresi dolan belgeler yenileri ile veya ihalede istenen şartları sağladığını gösteren başka belgelerle tevsik edilirler. Verilen süre içerisinde beyan edilen bilgi ve belgeleri doğrulayan belgeleri sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Geçici teminat mektubu ve sunduğu belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlamayan isteklilerin teklifleri ise değerlendirme dışı bırakılır. Bu işleme ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve belirlenecek ise ikinci teklif sahibi tespit edilene kadar devam edilir. Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanunun 17’nci maddesi uyarınca işlem yapılır.

(11) İstekliler tarafından beyan edilen bilgiler ile sorgulama sonucu edinilen bilgiler, bu bilgileri tevsik etmek amacıyla sunulan belgeler ya da geçici teminat mektubu arasında farklılık bulunması durumunda; ihalede öngörülen şartların sağlanması kaydıyla tekliflerin geçerliliği etkilenmez. Ancak ihale tarihinden sonra yeterlik sertifikası kapsamındaki belgelere ilişkin şartların değişmesi halinde, isteklinin buna ilişkin belgeleri derhal sunması zorunlu olup, bu durumda ihalede öngörülen şartların sağlanmadığının anlaşılması halinde teklif değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Domaniç AİHL Güçlendirme ve Onarım İşi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde):

d) Kodu:

e) Miktarı:

Projelerde detayı belirtildiği şekilde % 69,5395 İnşaat imalatları, %8,8625 Mekanik tesisat ve %21,5980 Elektrik tesisatı işlerinden oluşan Bodrum+Zemin+3 Katlı Betonarme Okul Binası Güçlendirme ve Onarım İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kütahya İli, Domaniç İlçesi” düzenlemesi,

Bahse konu Şartname’nin “İhale dokümanı kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

…

d) Standart formlar: … Standart Form-KİK023.1/Y: Geçici Teminat Mektubu …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3’ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3’ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

…

26.3. Geçici teminat olarak kullanılan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 27.07.2021 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

26.4. Geçici teminatı ihalede istenilen katılma şartlarını sağlamayan teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır.

26.5. Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektuplarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idarenin talebi üzerine sunulması zorunludur. Bu zorunluluğa uymayanlar hakkında Kanunun 17’nci maddesi uyarınca işlem yapılır.” düzenlemesi,

 Bahse konu Şartname’nin “Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 27’nci maddesinin 4’üncü fıkrasında “Teminat mektubunun kapsam ve şeklinin, Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen esaslara ve standart formlara uygun olması gerekir. Bu esaslara ve standart formlara aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyası incelendiğinde; 30.12.2020 tarihinde elektronik ortamda gerçekleştirilen başvuruya konu ihaleye 6 isteklinin e-teklif verdiği, 05.01.2021 tarihinde idarece EKAP üzerinden İMR Gıd. Tar. Hay. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.ye ve Onur Bakır’a yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgileri tevsik eden belgelerin 08.01.2021 tarihine kadar sunulmasına ilişkin yazının tebliğ edildiği, 12.01.2021 onay tarihli ihale komisyonu kararıyla, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin İMR Gıd. Tar. Hay. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti., ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Onur Bakır olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

İMR Gıd. Tar. Hay. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu yeterlik bilgileri tablosunun Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 21’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubu satırında, 29.12.2020 tarihli ve 0214MW002126 sayılı Türkiye Halk Bankası A.Ş. tarafından düzenlenmiş geçerlilik tarihi 28.07.2021 olan 40.000 TL tutarlı geçici teminat mektubunu beyan ettiği görülmüştür.

Anılan isteklinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettiği bilgi ve belgelerin tevsiki için idareye sunduğu belgeler kapsamındaki geçici teminat mektubu incelendiğinde; 29.12.2020 tarihli ve 0214MW002126 referans numaralı T.C. Halk Bankası A.Ş. tarafından ilgili ihalenin adı belirtilerek düzenlenen geçici teminat mektubunun sunulduğu, söz konusu teminat mektubunda belirtilen mektubun geçerlilik süresinin ve tutarının, anılan isteklinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettiği bilgiler ile uyumlu olduğu, anılan isteklice söz konuşu geçici teminat mektubuna ek olarak bahse konu banka tarafından 08.01.2021 tarihinde düzenlenen belgenin de sunulduğu, söz konusu belgede “ İMR Gıd. Tar. Hay. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. lehine verdiğimiz 29.12.2020 tarih 0214-MW002126 No’lu 40.000,00 TL (YALNIZ KIRKBİN TÜRK LİRASI) geçici teminat mektubumuzun vadesi, diğer hususlar aynı kalmak şartıyla; mektubumuzun sonuna “4734 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ibaresi eklenmiştir. …” ifadelerine yer verildiği, anılan belgenin ve geçici teminat mektubunun isteklice 08.01.2021 tarihinde idareye sunulduğunun ilgili idarece tutanak altına alındığı ve anılan tutanağın idari personel tarafından imzalandığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuata hükümlerinden; geçici teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan standart formlara uygun olması gerektiği, standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektuplarının geçerli kabul edilmeyeceği, elektronik ortamda gerçekleştirilen ihalelerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 21’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektuplarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idarenin talebi üzerine isteklilerce sunulacağı anlaşılmaktadır.

Yapılan tespitler çerçevesinde; bahse konu isteklice e-teklifi kapsamında sunulan yeterlik bilgileri tablosunda Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 21’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunun beyan edildiği, idarece, anılan isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak değerlendirilmesi nedeniyle, söz konusu teminat mektubunun 08.01.2021 tarihine kadar taraflarına sunulmasının istendiği, bu kapsamda; anılan isteklice yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen geçici teminat mektubunun ve ek olarak, 08.01.2021 tarihli teminat mektubunun güncellendiğine ilişkin ilgili banka tarafından düzenlenen yazının idareye sunulduğu, ilgili banka tarafından düzenlenen güncelleme yazısında 29.12.2020 tarihli geçici teminat mektubunun “4734 sayılı kanunun 34.maddesi uyarınca bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz” ibaresi eklenerek güncellendiğinin ifade edildiği anlaşılmıştır. Bununla birlikte; başvuruya konu edilen isteklinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettiği geçici teminat mektubu incelendiğinde; anılan teminat mektubunun ilk haliyle standart forma uygun olmadığı, başka bir ifadeyle; tekliflerin sunulması aşamasında geçerli olmayan bir geçici teminat mektubu beyan eden isteklinin, daha sonra idareye bilgi ve belgelerin tevsiki kapsamında sunduğu geçici teminat mektubuna ilişkin güncelleme yazısı ile söz konusu teminat mektubunu usulüne uygun hale getiremeyeceği, bu manada, idarece isteklinin sadece yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettiği ilgili geçici teminat mektubu üzerinden değerlendirme yapılması gerektiği anlaşıldığından; idarece söz konusu geçici teminat mektubunun usulüne uygun kabul edilmesi yönündeki işleminin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılarak, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, İMR Gıd. Tar. Hay. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin sunduğu geçici teminat mektubunun standart forma uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, ihale üzerinde bırakılan İMR Gıd. Tar. Hay. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin sunduğu geçici teminat mektubunun standart forma uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle, Kurul çoğunluğunca “düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Anılan kararda, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen geçici teminat mektubunun ve ek olarak, 08.01.2021 tarihli teminat mektubunun güncellendiğine ilişkin ilgili banka tarafından düzenlenen yazının idareye sunulduğu, ilgili banka tarafından düzenlenen güncelleme yazısında 29.12.2020 tarihli geçici teminat mektubunun “4734 sayılı kanunun 34.maddesi uyarınca bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz” ibaresi eklenerek güncellendiğinin ifade edildiği anlaşılmıştır. Bununla birlikte; başvuruya konu edilen isteklinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettiği geçici teminat mektubu incelendiğinde; anılan teminat mektubunun ilk haliyle standart forma uygun olmadığı, başka bir ifadeyle; tekliflerin sunulması aşamasında geçerli olmayan bir geçici teminat mektubu beyan eden isteklinin, daha sonra idareye bilgi ve belgelerin tevsiki kapsamında sunduğu geçici teminat mektubuna ilişkin güncelleme yazısı ile söz konusu teminat mektubunu usulüne uygun hale getiremeyeceği ifade edilmektedir.

Uyuşmazlık konusu ihalenin, T.C. Kütahya İl Özel İdaresi tarafından yapılan  “Domaniç AİHL Güçlendirme ve Onarım İşi” İhalesi olduğu, 30.12.2020 tarihinde elektronik ortamda gerçekleştirilen başvuruya konu ihaleye 6 isteklinin e-teklif verdiği, 05.01.2021 tarihinde idarece EKAP üzerinden İMR Gıd. Tar. Hay. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.ne ve Onur Bakır’a yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgileri tevsik eden belgelerin 08.01.2021 tarihine kadar sunulmasına ilişkin yazının tebliğ edildiği, 12.01.2021 onay tarihli ihale komisyonu kararıyla, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin İMR Gıd. Tar. Hay. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti., ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Onur Bakır olarak belirlendiği, İMR Gıd. Tar. Hay. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu yeterlik bilgileri tablosunun Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 21’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubu satırında, 29.12.2020 tarihli ve 0214MW002126 sayılı Türkiye Halk Bankası A.Ş. tarafından düzenlenmiş geçerlilik tarihi 28.07.2021 olan 40.000 TL tutarlı geçici teminat mektubunu beyan ettiği görülmüştür.

30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan değişiklik ile geçici teminat mektubunun standart formuna “4734 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ibaresi eklenmiştir. Bu düzenlemeye konu ibare zaten 4734 sayılı Kanunun 34 maddesinde var olan ve tüm idareleri bağlayan bir amir hükümdür. Ayrıca isteklilerin yeterliliğine ilişkin bir husus olmadığı ve işin yürütülmesi aşamasında idare ve istekliler açısından herhangi bir sorun teşkil etmeyeceği de değerlendirildiğinden, başvuruya konu ihalede, geçici teminat mektubunda yapılan değişiklikle yer verilen  “4734 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ibaresinin ihaleye teklif veren isteklilerin sundukları geçici teminat mektubunda bulunmamasının ihale mevzuatı açısından esasa etkili bir husus olmadığı, söz konusu ibare aynı zamanda Kanun hükmü olduğundan emredici hüküm olduğu ve geçici teminat mektubuna idareler açısından fazladan bilgilendirme metni olarak konulduğu da göz önüne alındığında, idarece gerçekleştirilen işlemin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen “düzeltici işlem belirlenmesine ” niteliğindeki karara katılmıyoruz.