götürü bedelli ihale işlerinde işin tamamının yapılmamış olması halinde hakedilen bedelin gerçekleştirilen imalâtın işin tamamına göre fiziki oranının tespit ve bu oranın götürü bedele uygulanarak hesaplanacağı kabul edilmektedir Bozmadan sonra oluşturulan bilirkişi kurulunca düzenlenen rapor ve ek raporda fesih tarihi itibariyle davalı-karşı davacı yüklenicinin feshedilen sözleşmede gerçekleştirdiği imalâtın fiziki oranının %78,55 olduğu kabul edilerek menfi zarar hesabı yapılmış alınan rapor, bu rapora göre yapılan hesaplama ve kurulan hükme davacı-karşı davalı iş sahibince itiraz edilmemek ve temyiz yoluna başvurulmamak suretiyle fesih tarihi itibarıyla işin fiziki gerçekleşme oranının %78,55 olduğu kesinleşmiştir Bu durumda mahkemece karşı davada teminat mektup bedelinin iadesiyle ilgili davanın reddi yerinde ise de ödenmeyen imalât bedeli ve tasfiye kesin hakediş alacağının tespiti yönünden hükme esas alınan raporu düzenleyen kuruldaki inşaat yüksek mühendisi bilirkişi ve ihale mevzuatı uzmanı bilirkişiden feshedilen sözleşmenin KDV’de eklenerek bulunacak götürü bedel toplamına %78,55 fiziki gerçekleşme oranını uygulayıp fesih tarihi itibariyle gerçekleştirilen imalât bedeli ve bu bedelden fesih tarihine kadar yapılan ödeme, damga vergisi, KDV tevkifatı, SGK kesintileri, teknik personel bulundurmama cezası, gecikme cezası, iş programını geç verme cezası ve iş programına uymama cezaları da mahsup etmek suretiyle yüklenicinin karşı davada isteyebileceği tasfiye hakedişi alacağı miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp değerlendirilerek karşı davadaki talep ve ıslah gözetilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi yerine eksik incelemeyle karşı davanın tümden reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur

15. Hukuk Dairesi         2018/5641 E.  ,  2019/2161 K.

“İçtihat Metni”

Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı-karşı davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
Asıl ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava eser sözleşmesinin haklı feshi nedeniyle menfi zarar ve yüklenicinin verdiği zararların tahsili, karşı dava ise sözleşmenin haksız feshi sonucu irat kaydedilen teminat mektup bedelinin iadesi ile ödenmeyen hakediş alacaklarının ve KDV’sinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen karar, davalı-karşı davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davalı-karşı davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Hükmüne uyulan Dairemizin 24.05.2016 gün, 2015/3944 Esas, 2016/2964 Karar sayılı bozma ilamında karşı davada ceza kesintileri, yasal kesintileri, gecikme tazminatları, hakedişler ve ödemeler dikkate alınarak tasfiye kesin hesabı çıkartılıp karşı davada hakedişten ödenmeyen bedel ve ferilerinin hüküm altına alınması, teminat mektubuyla ilgili talebin reddine karar verilmesi gereğine işaret edilmiştir.Taraflar arasında imzalanıp davalı yüklenicinin kusuru nedeniyle davacı iş sahibince haklı nedenle feshedilen 14.07.2010 tarihli sözleşmenin 6.1. maddesine göre anahtar teslimi götürü bedelli olup 239.850,00 TL’dir. Sözleşmenin 7.1. maddesinin son cümlesi gereğince KDV sözleşme bedeline dahil olmayıp iş sahibi idare tarafından yükleniciye ödenecektir. Sözleşme götürü bedelli olduğundan sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 365 ve dava tarihi itibariyle yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK’nın 480. maddesi hükümleri gereğince yüklenici eseri götürü bedelle meydana getirmekle yükümlü olup öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile belirlenen bedelin artırılmasını isteyemeyecek, iş sahibi de indirilmesini talep edemeyecek ve belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlü olacaktır.Dairemizin içtihatları ve yerleşik uygulamalarında götürü bedelli işlerde işin tamamının yapılmamış olması halinde hakedilen bedelin, gerçekleştirilen imalâtın işin tamamına göre fiziki oranının tespit ve bu oranın götürü bedele uygulanarak hesaplanacağı kabul edilmektedir. Bozmadan sonra oluşturulan bilirkişi kurulunca düzenlenen rapor ve ek raporda fesih tarihi itibariyle davalı-karşı davacı yüklenicinin feshedilen sözleşmede gerçekleştirdiği imalâtın fiziki oranının %78,55 olduğu kabul edilerek menfi zarar hesabı yapılmış alınan rapor, bu rapora göre yapılan hesaplama ve kurulan hükme davacı-karşı davalı iş sahibince itiraz edilmemek ve temyiz yoluna başvurulmamak suretiyle fesih tarihi itibarıyla işin fiziki gerçekleşme oranının %78,55 olduğu kesinleşmiştir.Bu durumda mahkemece karşı davada teminat mektup bedelinin iadesiyle ilgili davanın reddi yerinde ise de ödenmeyen imalât bedeli ve tasfiye kesin hakediş alacağının tespiti yönünden hükme esas alınan raporu düzenleyen kuruldaki inşaat yüksek mühendisi bilirkişi ve ihale mevzuatı uzmanı bilirkişiden feshedilen sözleşmenin KDV’de eklenerek bulunacak götürü bedel toplamına %78,55 fiziki gerçekleşme oranını uygulayıp fesih tarihi itibariyle gerçekleştirilen imalât bedeli ve bu bedelden fesih tarihine kadar yapılan ödeme, damga vergisi, KDV tevkifatı, SGK kesintileri, teknik personel bulundurmama cezası, gecikme cezası, iş programını geç verme cezası ve iş programına uymama cezaları da mahsup etmek suretiyle yüklenicinin karşı davada isteyebileceği tasfiye hakedişi alacağı miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp değerlendirilerek karşı davadaki talep ve ıslah gözetilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi yerine eksik incelemeyle karşı davanın tümden reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacı yüklenicinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün davalı-karşı davacı yüklenici yararına BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 353,20 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davalı-karşı davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-karşı davacıya iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 08.05.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.