sözleşmesi imzalanan İnşaatı İşine ilişkin olarak düzenlenen 15 no.lu hakediş ile geçmişe dönük revize edilen ödenek dilimlerine göre yeniden fiyat farkı hesaplanarak yükleniciye fark ödemesi yapılması sonucu oluşan *TL tutarındaki kamu zararının sorumlularından tazmini hk
Kamu İdaresi Türü Diğer Özel Bütçeli İdarelerkararı
Yılı 2014
Dairesi 8
Karar No 123
İlam No 315
Tutanak Tarihi 7.12.2017
Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Fiyat Farkının Hatalı Ödenmesi:
… Genel Müdürlüğü … yılı hesabına ait yargılamaya esas raporun Dairemizde yargılanması sonucunda düzenlenen … sayılı asıl İlamın …’inci maddesi ile; … Bölge Müdürlüğü ile … Ltd. Şti.-… Ltd. Şti. İş Ortaklığı arasında … tarihinde sözleşmesi imzalanan “… Barajı İnşaatı İşi” ne ilişkin olarak düzenlenen 15 no.lu hakediş ile, geçmişe dönük revize edilen ödenek dilimlerine göre yeniden fiyat farkı hesaplanarak yükleniciye fark ödemesi yapılması sonucu oluşan … TL tutarındaki kamu zararının sorumlularından tazminine karar verilmişti. Konu ile ilgili olarak Temyiz Kurulunun … tarihli ve … Tutanak no.lu bozma kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun yeniden görüşülmesine karar verildi.
Temyiz Kurulunun … tarihli ve … Tutanak no.lu Kararında;
2002/5039 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi eki Esasların “İş Programı ve Ödenek Dilimi” başlıklı 8’inci maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 17’nci maddesine göre İdareden kaynaklanan nedenlerle onaylı iş programında belirtilen ödenek dilimlerine uygun olarak imalat yapılamadığı ve sözleşmenin ifasında gecikmelerin meydana geldiği durumlarda, geçmişe dönük olarak söz konusu iş için ayrılmış olan yıllık ödenek durumu ve hakedişlerdeki fiili gerçekleşmeler dikkate alınarak revize iş programı yapılmasında mevzuata aykırılık olmadığı,
Fakat işe ilişkin … tarih ve … sayılı Makam Olur’u ile süre uzatımı verildikten sonra düzenlenen revize iş programındaki ödeneklerin, geçmiş hakedişlerin fiili gerçekleşme durumlarına göre değil; yüklenici lehine olacak şekilde dağıtıldığının tespit edildiği,
Belirtilerek söz konusu mevzuat hükümleri kapsamında geçmiş hakedişlerdeki fiili gerçekleşmeler ile söz konusu yapım işi için ayrılan yıllık ödenek durumu dikkate alınarak geçmişe dönük revize iş programı yapılabileceği göz önünde bulundurulmak suretiyle, revize iş programının yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde tekrar düzenlenerek kamu zararının yeniden tespitini teminen … sayılı asıl İlamın …’inci maddesi ile verilen tazmin hükmü bozularak, Dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmiştir.
Yapılan incelemede;
“… Barajı İnşaatı İşi”ne ilişkin olarak … Bölge Müdürlüğü ile … Ltd. Şti.-… Ltd. Şti. İş Ortaklığı arasında … tarihinde imzalanan sözleşmenin 14.2.1’inci maddesinde, yükleniciye, 24.12.2002 tarih ve 5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslara göre fiyat farkı verileceği belirtilmektedir.
31.12.2002 tarih ve 24980 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan söz konusu Yapım İşleri Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların “İş Programı ve Ödenek Dilimi” başlıklı 8’inci maddesinde;
“Yüklenici, sözleşme yapıldıktan sonra iş kalemlerini, aylık imalatı, ihzaratı ve yıllık ödenekleri ve bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlayarak idareye onaylatmak zorundadır.
Herhangi bir aya ait onaylı iş programındaki ödenek harcanamadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak hakedişlerde, hakediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksi uygulanır.
Yükleniciye, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebeplerle veya sözleşmenin ifasının gecikmesine idarenin kusurunun sebep olduğu durumlarda süre uzatımı verilmesi halinde, uzatılan süreye göre yüklenici tarafından hazırlanan ve idarece onaylanan revize iş programına uygun olarak yapılan işler için fiyat farkı hesaplanır.
Yüklenicinin iş programını hazırlayarak idareye onaylattırmadığı durumlarda, iş programı idarece tek taraflı olarak yapılır ve onaylanır. Yüklenici, bu şekilde yapılan ve kendisine verilen iş programına uymak zorundadır.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükmünden de anlaşılacağı üzere, yükleniciye sözleşmede belirtilen zorunlu nedenlerle veya idarenin sebebiyet verdiği haller nedeniyle süre uzatımı verilmesi durumunda, uzatılan süreye göre müteakip dönemlere ilişkin yıllık ve aylık ödenek dilimlerindeki değişiklikleri ayrıntılı olarak içeren revize iş programı hazırlanarak İdarenin onayına sunulması ve revize iş programı onaylandıktan sonra düzenlenecek hakedişlerdeki fiyat farkının, aktarılan ödenek dilimlerine ilişkin olarak yeni endeks değerleri üzerinden hesaplanması gerekmektedir. Mevcut hiçbir mevzuatta yapılan revize iş programında süre uzatım tarihinden önceki dönemlere ilişkin aylık ödeneklerin revize edilmesi ve buna paralel olarak bu aylar için ödenecek fiyat farklarının yeniden hesaplanması gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla revize iş programında aylık ödenek revizyonunun sadece uzatılan müteakip süreye ilişkin yapılması gerekmektedir. Buradan hareketle, geçmiş dönemlerde hesaplanmış ve tahakkuka bağlanmış fiyat farklarının da yeniden hesaplanmasını gerektirecek bir sebep bulunmamaktadır. Söz konusu yapım işinde; süre uzatım tarihinden önceki dönemlere ilişkin bütün ayların ödenek dilimleri yeniden belirlenerek fiyat farklarının revize ödeneklere göre yeniden hesaplanması ve yükleniciye fark ödemesi yapılmasının, işin sözleşmesine ve Yapım İşleri Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesine aykırı olduğu anlaşılmıştır.
Onaylı ilk iş programına mücbir sebeplerle (zeminde heyelan oluşması gibi jeoteknik sebeplerle) uyumsuzluğun gerçekleştiği 2012 yılı sonunda İdare tarafından süre uzatımı verilip iş programı revize edilmiş olması halinde, hem işin yürütülmesi sırasında yüklenicinin edimlerini sözleşmeye uygun ve zamanında yerine getirip getirmediğinin kontrolü sağlanmış olacaktı hem de müteakip dönemlere aktarılan ödenekler üzerinden fiyat farkı hesaplanacağından yüklenici açısından yaşanan mağduriyet önlenmiş olacaktı. Sorumlular savunmalarında yüklenici talebi olmadığından iş programının yenilenmediğini belirtmiş olsalar da; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri gereği, revize iş programının İdarece tek taraflı olarak yapılıp, onaylanması gerekirdi ve yüklenici de bu şekilde yapılan ve kendisine verilen iş programına uymak zorundadır.
Ayrıca, revize iş programı yapıldıktan sonra geçmiş yıllara ait aylık ödeneklerin yapılan imalatlarla eşitlenerek fiyat farklarının yeniden hesaplanması şeklindeki bir uygulamanın; Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Sözleşme hükümleri gereği uyulması zorunlu iş programı hazırlanması ile Yapım İşleri Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda belirtildiği gibi iş programına uygun fiyat farkı ödenmesi amaçlarını ortadan kaldıracağı aşikardır.
Temyiz Kurulunun … tarihli ve … Tutanak no.lu bozma Kararında; revize iş programındaki ödeneklerin, geçmiş hakedişlerin fiili gerçekleşme durumlarına göre değil; yüklenici lehine olacak şekilde dağıtıldığı, geçmiş hakedişlerdeki fiili gerçekleşmeler ile söz konusu yapım işi için ayrılan yıllık ödenek durumu dikkate alınarak geçmişe dönük revize iş programı yapılabileceği göz önünde bulundurulmak suretiyle, revize iş programının yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde tekrar düzenlenerek kamu zararının yeniden tespitinin gerektiği belirtilmiş olsa da; revize iş programında 1-14 no.lu hakedişlere ilişkin geçmiş ödeneklerin; yüklenici lehine olacak şekilde dağıtılmadığı, fiilen yapılan imalat tutarına göre belirlendiği görüldüğünden, kamu zararının yeniden hesabına gerek olmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, işe ilişkin 15 no.lu hakediş ile, geçmişe dönük revize edilen ödenek dilimlerine göre yeniden fiyat farkı hesaplanarak yükleniciye fark ödemesi yapılması sonucu oluşan … TL tutarındaki kamu zararının,
Harcama Yetkilisi … (Bölge Müdürü) ile Gerçekleştirme Görevlileri … (…Şube Müd.), … (İnşaat Müh.), … (… Şube Müd.) ve … (İnşaat Müh.)’ye müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, oy çokluğuyla,
Azınlık Görüşü:
Daire Başkanı …’ın, ayrışık görüşü:
“Sözleşme eki onaylı iş programında işe başlama tarihi 30.12.2011 ve iş bitim tarihi ise 22.04.2015 dir. 2012 yılına ait ödeneğin 11.000.000,00 TL, 2013 yılına ait ödeneğin 11.000.000,00 TL olduğu, söz konusu ödeneklerin mücbir sebeplerden dolayı harcanamadığı ve buna rağmen yüklenici tarafından süre uzatımı talep edilmediği anlaşılmıştır. Bu yıllarda düzenlenen 1-14 no.lu hakedişlerde, 2002/5039 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi eki Esasların 8’inci maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan hüküm gereği, iş programında 2012 yılına ait ödenek harcanamadığından dolayı bir sonraki yılda düzenlenen hakedişlerde 2012 yılı güncel endeksleri kullanılarak fiyat farkı ödemesi yapılmıştır. Eğer burada yüklenicinin kusurundan kaynaklanan sebeplerle iş programı ödeneğinin gerisinde kalınmış olunsa idi, fiyat farkı hesabının doğru olduğu söylenirdi. Ancak olayımızda İdarenin kusurundan kaynaklanan mücbir sebeplerle iş programındaki yıllara ilişkin ödeneklerinin harcanamadığı anlaşılmıştır. Bu yüzden söz konusu Kararname eki Esasların 8’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında; yükleniciye, 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde belirtilen mücbir sebeplerle veya sözleşmenin ifasının gecikmesine İdarenin kusurunun sebep olduğu durumlarda verilen ek süreye göre hazırlanan revize iş programına uygun olarak yapılan işler için fiyat farkı verileceği belirtildiğinden, … tarihli yüklenici dilekçesi sonrası hazırlanan revize iş programındaki fiilen yapılmış imalat tutarları ve ilgili ay endeksleri esas alınarak geçici hakedişlerde fiyat farkının yeniden hesaplanmasında sakınca yoktur, yapılan işlemin mevzuatına uygun olduğuna karar verilmesi gerekir.”