BAŞVURU SAHİBİ:

Met Enerji Üretim İnşaat Taah. Turz. San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/268858 İhale Kayıt Numaralı “154-400 Kv Toplam 668 Adet Trafo Merkezinin 3. Etap Olarak 38 Kısım Halinde İşletilmesi İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü (Teiaş) Merkez tarafından 17.07.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “154-400 Kv Toplam 668 Adet Trafo Merkezinin 3. Etap Olarak 38 Kısım Halinde İşletilmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Met Enerji Üretim İnşaat Taah. Turz. San. ve Tic. A.Ş.nin 10.07.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 29.07.2020 tarih ve 34102 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.07.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 04.11.2020 tarihli ve 2020/MK-259 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1193-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Sözleşme Tasarısı’nın 11.4.1’inci maddesi ile 36’ncı maddesinin itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen ilgili kısımlarının birbiriyle çelişkili olduğu, söz konusu maddelerin ortak özelliğinin yaklaşık maliyete dahil edilmediği halde işçilerin kıdem ve ihbar tazminatları ile sendikal hak ve alacaklarının hukuka aykırı şekilde yükleniciye yansıtıldığı,

a) Sözleşme Tasarısı’nın 36.1.15’inci maddesindeki düzenlemenin hukuka aykırı olduğu, söz konusu maddede idarenin onayı olmayan fesihlere yönelik bir yaptırım öngörüldüğü,  feshin mahkeme kararına dayanması halinde bile ödenecek kıdem ve ihbar tazminatlarının yüklenicinin sorumluluğuna bırakıldığı, Sözleşme Tasarısı’nda idarenin talimatı veya onayı ile işçinin iş akdinin feshedilmesi halinde işçi lehine doğabilecek tazminatların idarece ödeneceğine dair bir düzenlemenin yer almadığı, kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin yüklenicinin sorumlu olduğuna dair Sözleşme Tasarısı’nda hiçbir düzenlemeye yer verilmemesi gerektiği,

b) Sözleşme Tasarısı’nın 36.2.7’nci ve diğer birçok maddesinde işçi ile belirli süreli iş sözleşmesi imzalanması gerektiğine ilişkin düzenlemelere yer verildiği, 4857 sayılı Kanun’a göre ihbar tazminatının belirsiz süreli iş sözleşmelerinde söz konusu olabileceği, işçi ile imzalanacak belirli süreli iş sözleşmesine rağmen işçiye ihbar tazminatı ödettirilmesinin bir çelişki olduğu, işçilere imzalattırılacak belirli süreli iş sözleşmesinin daha sonra hukuken belirsiz süreli sayılacağı ve işçiye karşı ihbar tazminatı yükümlülüğünün doğacağı, dolayısıyla belirli süreli iş sözleşmesi imzalattırılmasının yaklaşık maliyette hesaplanmamış ve önceden hesaplanması da mümkün olmayan ihbar tazminatının yükleniciye yansıtılması anlamına geleceği ve bu durumun da hukuka aykırı olduğu,  

c) Sözleşme Tasarısı’nın 36.2.9, 36.4.3, 36.4.4, 36.4.5, ve 11.4’üncü maddelerinin birbiriyle ilişkili olduğu, bir maddenin uygulanmaması halinde diğer madde hükümlerinin geçerli olacağı, söz konusu maddelerde kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve sendikal alacaklardan doğacak ödemelerin yükleniciye yansıtıldığı, dolayısıyla hakediş ve teminat mektuplarının bloke tutulacağı, idare tarafından bir ödeme yapılması halinde yükleniciye rücu edileceği, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve sendikal alacaklara ilişkin olarak yüklenicinin sorumlu olduğuna dair düzenlemelerin ihale dokümanından çıkarılması gerektiği,

2) Sözleşme Tasarısı’nın 9.1’inci maddesinde sözleşme süresi açıkça belirtilmiş iken aynı Tasarı’nın 11.1.2’nci ve Teknik Şartname’nin 2.10’uncu maddesinde sözleşme süresinin net olmadığı ve dolayısıyla söz konusu maddeler arasında çelişki olduğu,

3) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde belirtilen aykırılık sayısının üçten fazla olması halinde sözleşmenin feshedilebileceğinin düzenlendiği, ancak aynı maddede atıf yapılan Teknik Şartname’nin 16’ncı maddesinde yer alan değerlendirme tablosunda yer alan cezaların kaç defa tekrarlanması halinde sözleşmenin fesih edileceğinin belirtilmediği ve söz konusu maddeler arasında çelişki olduğu,

4) Sözleşme Tasarısı’nın 36.1.6’ncı maddesindeki düzenleme ile idarenin iş saatlerini tek taraflı olarak değiştirme hakkına sahip olduğu, böyle bir durumda da yüklenicinin fiyat artış talebinde bulunamayacağının belirtildiği, söz konusu maddenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’nci maddesine aykırı olduğu, ayrıca idarenin kendi takdiriyle iş saatlerinde yapacağı değişiklik nedeniyle oluşacak maliyet için fiyat farkı ödememesinin hukuka aykırı olduğu,

5) Teknik Şartname’nin 6.8.1.1’inci naddesine göre bir yıl içerinde 15 gün rapor alan bir işçi için performans puanından 5 puan kesileceği, yüklenicinin iradesi dışında sağlık ile ilgili bir hususta yükleniciye ceza kesilmesinin anlaşılamadığı, işçi sağlığı ile ilgili hükümlere İş Kanunu’nda yer verildiği, diğer tarftan yükleniciye kesilecek cezalar için çalışana rücu ettirilmesinin mümkün olmadığı, rücu edilse dahi işçi çalışan tarafından açılacak bir dava ile bu bedelin işçiye iade edileceğinin yargı kararları ile sabit olduğu ve söz konusu maddenin hukuka aykırı olduğu,

6) Teknik Şartname’nin 6.8.1.2, 6.8.2.1, 6.8.2.2, 6.8.2.3 ve 6.9’uncu maddelerinin muğlak olduğu ve önceden öngörülemeyen hususlara ilişkin olduğu, ayrıca eksik eleman yerine çalıştırılacak olan elemana yapılacak ödemelerin de idarece karşılanması gerektiği, kaldı ki oluşacak eleman eksikliğinin yükleniciden kaynaklanmayabileceği,

7) Teknik Şartname’nin 10.4’üncü maddesinin bir kısmında 15 gün başka bir kısmında 30 güne yer verilmesinin çelişkiye neden olduğu,

Aynı Şartname’nin 13.4’üncü maddesinde yer alan “TEİAŞ’ın talebi ile işine son verilen elemanların İş Kanunu’ndan ve konuya ilişkin mevzuattan doğan haklarından yüklenici sorumludur” düzenlemesi ile

Sözleşme Tasarısı’nın 36.2.1.3’üncü maddesindeki “…idarece uygun bulunmayan personel yüklenici tarafından işe başlatılmayacaktır” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde idarenin hiçbir sorumluluk almadığı, bir personeli istediği zaman, hiçbir gerekçe göstermeden ve tek yanlı değiştirme hakkına sahip olduğu söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesine aykırı olduğu,

8) Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinde belirtilen elektrik mühendisi, elektrik-elektronik mühendisi veya elektrik teknik öğretmeni A sınıfı iş güvenliği uzmanı temin edilmesinin çok zor olduğu, iş güvenliği uzmanı temin etmek için iki ay süre verilse de iki ay içerisinde aranılan nitelikte uzman bulunamaması halinde uygulanacak yaptırımın ve bu yaptırımın net olmamasının mevzuata aykırı olduğu,

9) Teknik Şartname’nin 8.8’inci  maddesinde yer alan düzenleme ilişkin olarak, 400 kv trafo merkezlerinde en fazla 5 personelin çalışacağı, dolayısıyla ulaşım için 8+1 araç istenilmesinin anlaşılamadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından daha önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve Kamu İhale Kurulu tarafından 12.08.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1353 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verildiği, yine başvuru sahibi  tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 15.10.2020 tarihli ve E:2020/1775, K:2020/1434 sayılı kararında dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verildiği, söz konusu mahkeme kararı üzerine alınan 04.11.2020 tarihli 2020/MK-259 sayılı kurul kararı ile “…1- Kamu İhale Kurulunun 12.08.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1353 sayılı kararının 1’inci iddiasına ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 12.08.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1353 sayılı kararının 1’inci iddiasının esasının yeniden incelenmesine” karar verilmiştir. Bu kapsamda yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

– (a) iddiasının kıdem tazminatına ilişkin kısmı yönünden yapılan incelemede,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi” başlıklı 11’inci maddesinde “ İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.

Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.

Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ayırımın sınırları” başlıklı 12’nci maddesinde “ Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamaz.

Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiye, belirli bir zaman ölçüt alınarak ödenecek ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatler, işçinin çalıştığı süreye orantılı olarak verilir. Herhangi bir çalışma şartından yararlanmak için aynı işyeri veya işletmede geçirilen kıdem arandığında belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçi için farklı kıdem uygulanmasını haklı gösteren bir neden olmadıkça, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçi hakkında esas alınan kıdem uygulanır.

Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun bir işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi dikkate alınır.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. 8458-2 Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır. İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz. Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir. Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir…” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesinde “22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.”hükmü,

Anılan Kanun’un 12’nci maddesinde “4857 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.” hükmü,

Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2019 tarihli ve E:2019/42, K:2019/73 sayılı kararında “…31. Bu itibarla kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.”  gerekçelerine yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 36.1.15’inci maddesinde “36.1.15. Yüklenici söz konusu işte çalışan personelin iş akdini fesih etmeden önce İdarenin onayını alacaktır. Onay alınmaksızın yapılan fesihler nedeniyle mahkeme kararına dayansın ya da dayanmasın işçiye yapılacak kıdem ve ihbar tazminatı dahil tüm ödemeler için yüklenicinin hak edişinden ya da teminatından kesinti yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıf yapılarak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırılmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun açık olduğu, bu itibarla ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin kıdem tazminatı ödeme yükümlülüklerin bulunmadığı, dolayısıyla isteklilerin kıdem tazminatlarını teklif fiyatlara dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde yer alan emredici hükümler uyarınca, ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ödeneceğinin açık olduğu, her ne kadar Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme Süresinin Sona Ermesinde Yüklenici Sorumlulukları” başlıklı 36’ncı maddesinin 36.1.15’inci ve anılan Tasarı’nın diğer maddelerindeki kıdem tazminatına ilişkin düzenlemeler emredici Kanun hükümlerine uygun şekilde düzenlenmemiş olsa da, söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflar arasında sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, yine kıdem tazminatına ilişkin maliyetlerin tekliflerin hazırlanmasında dikkate alınmasının gerekli olmadığı ve bu durumun teklif verilmesine engel bir durum oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.

– (a) iddiasının ihbar tazminatına ilişkin kısmı ile (b) iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.09.2020; işi bitirme tarihi 31.08.2023

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın 36.1.15’inci maddesinde “36.1.15. Yüklenici söz konusu işte çalışan personelin iş akdini fesih etmeden önce İdarenin onayını alacaktır. Onay alınmaksızın yapılan fesihler nedeniyle mahkeme kararına dayansın ya da dayanmasın işçiye yapılacak kıdem ve ihbar tazminatı dahil tüm ödemeler için yüklenicinin hak edişinden ya da teminatından kesinti yapılacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın 36.2.7’nci maddesinde “ Yüklenici çalıştıracağı işçilerle, 4857 sayılı İş Kanunu, Sözleşme ve Teknik Şartnamede yer alan hükümlere aykırı olmamak üzere, yazılı belirli süreli bir hizmet sözleşmesi yapacak ve işe başlamadan önce bu sözleşmenin bir suretini Teşekküle verecektir. İş sözleşmesinin bitim tarihi bu sözleşmenin sona ereceği tarih olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’na göre iş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmaması halinde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı,  belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesinin belirli süreli iş sözleşmesi olacağı, ayrıca belirli süreli sözleşmelerin bitiş süresinin önceden belirlendiği (.işe başlama tarihi 01.09.2020; işi bitirme tarihi 31.08.2023) sözleşmeler olduğu için ihbar tazminatının söz konusu olamayacağı, sözleşmeye aksi bir madde konulsa dahi geçersiz sayılacağı, İş Kanunu’nda ihbar tazminatından bahsedilirken belirsiz süreli sözleşmeler için olduğuna vurgu yapıldığı, dolayısıyla belirli süreli sözleşmeli işlerde ihbar tazminatından bahsedilemeyeceği anlaşılmaktadır.

İncelemeye konu ihalenin işe başlama tarihinin 01.09.2020, işi bitirme tarihinin ise 31.08.2023 olduğu ve belirli süreli bir iş olduğunun anlaşıldığı, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 36.2.7’inci maddesinde yüklenicinin işçilerle, 4857 sayılı İş Kanunu, Sözleşme Tasarısı ve Teknik Şartname’de yer alan hükümlere aykırı olmamak şartıyla, yazılı belirli süreli bir hizmet sözleşmesi imzalaması gerektiği ve işe başlamadan önce bu sözleşmenin bir suretinin idareye verilmesi gerektiği, söz konusu sözleşmesinin bitim tarihinin ise ihale konusu işin sona ereceği tarih olması gerektiği yönünde düzenlemelere yer verilerek yükleniciden işçilerle belirli süreli bir iş sözleşmesi imzalanması gerektiğinin belirtildiği,

Bu itibarla ihale konusu işin belirli süreli bir iş olması ve iş bitim tarihinin de belirli olması nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu’na göre söz konusu ihalede çalıştırılacak personel için ihbar tazminatından bahsedilemeyeceği, Sözleşme Tasarısı’nın 36.2.7 ve diğer maddelerinde  ihbar tazminatının yükleniciye yansıtılacağına dair düzenlemelere yer verilmiş olsa da söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflar arasında sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları hususları bir arada değerlendirildiğinde ihbar tazminatına ilişkin tereddüt yaratacak herhangi bir hususun kalmadığı ve bu durumun teklif verilmesine engel olmadığı sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

– (c) iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve  kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,

     Yükleniciye iade edilir.

       Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

        İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminat mektuplarının iadesi” başlıklı 18.4’üncü maddesinde “18.4.1. İş tamamlandığı halde ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacaktır.

18.4.1.1 İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının HakedişlerdenMahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı 7 nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.” açıklamaları,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde;  işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 11.4’üncü maddesinde “11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.

11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.

11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.

11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “…36.1.3- Yüklenici personelinin işe başlamasını müteakip, Teşekkülün Emniyet ve Kaza Önleme Talimatlarına harfiyen uyacaktır. Yüklenici elemanlarının sebep olacağı her türlü kazadan doğacak  zarar  ve Teşekkülün uğrayacağı bütün hasar ve ziyan ile bunlardan doğacak mali, hukuki, idari ve cezai sorumluluk Yükleniciye ait olacaktır.

Bu maksatla Yüklenici her türlü kaza önleyici tedbirleri almaya, Teşekkülün İş Emniyeti Kurallarına  uymaya,  yetkili  personelin  ikaz ve tavsiyelerine  riayet etmeye mecburdur.         

İş kazası sonucunda, yaralanma, iş göremezlik veya ölüm olduğu takdirde,  her türlü sorumluluk ve tazminat Yükleniciye ait olacaktır.

36.1.4-  İş bu sözleşme kapsamında yüklenicinin istihdam ettiği işçinin muhatabı ve sorumlusu yüklenicidir. Bu konuda Teşekkül kesinlikle muhatap değildir.

36.1.5- Yüklenici, işlere gereken özen ve ihtimamı göstermeyi, sözleşme konusu işi, sözleşme ve ihale dokümanlarına göre belirlenen süre, miktar ve bedel dahilinde gerçekleştirmeyi ve oluşabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak gidermeyi kabul ve taahhüt eder.  Yüklenici, üstlenmiş olduğu iş ve bu işe ilişkin programa uygun olarak, hizmetin süresinde tamamlanması için gerekli her türlü makine, araç ve yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi ve personeli sağlamak zorundadır. Teşekkülün uyarı ve talimatlarına uymayarak, burada belirtilen yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, Teşekkülün ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır

…

36.1.13- Yüklenici, Trafo merkezinde tutulan kayıtlarından mali sorumluluk gerektiren verilerde geriye dönük çıkacak hata ve kusurlardan kaynaklanan zarar – ziyanı tazmin etmekle yükümlüdür.

36.1.14. Yüklenicinin; ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak işçilerden 4857 sayılı İş Kanununa aykırılık teşkil edecek ve işçileri zor durumda bırakacak olan “boş senet alınması” gibi uygulamalarda bulunması, sözleşmenin fesih nedeni sayılacak olup, ayrıca bu hükme aykırı hareket edenler hakkında, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Cumhuriyet Savcılıklarına bildirimde bulunulacaktır.

36.1.15. Yüklenici söz konusu işte çalışan personelin iş akdini fesih etmeden önce İdarenin onayını alacaktır. Onay alınmaksızın yapılan fesihler nedeniyle mahkeme kararına dayansın ya da dayanmasın işçiye yapılacak kıdem ve ihbar tazminatı dahil tüm ödemeler için yüklenicinin hak edişinden ya da teminatından kesinti yapılacaktır.

…

36.2.7- Yüklenici çalıştıracağı işçilerle, 4857 sayılı İş Kanunu, Sözleşme ve Teknik Şartnamede yer alan hükümlere aykırı olmamak üzere, yazılı belirli süreli bir hizmet sözleşmesi yapacak ve işe başlamadan önce bu sözleşmenin bir suretini Teşekküle verecektir. İş sözleşmesinin bitim tarihi bu sözleşmenin sona ereceği tarih olacaktır.

36.2.8- Yüklenici, çalıştırdığı personelin uğradığı iş kazaları veya bu personelin üçüncü şahıslara verdiği zarar ziyandan sorumludur. Bu konuda Teşekkülün hiçbir sorumluluğu yoktur.

36.2.9- Yüklenici’nin çalıştırdığı personel ve kendi firması ile ilgili ; İş kanunu, İş kanunu mevzuatı, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, Hıfzıssıhha kanunu ile bu konudaki diğer yasa , tüzük ve yönetmeliklerde emredilen Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası primleri, İşsizlik sigortası, her türlü hak ve alacakları, ihbar tazminatları ile ikramiye ve fazla mesai ödemeleri, vergi  vb. diğer bütün yasal yükümlülükler yükleniciye aittir.

36.2.10- Yüklenici çalıştırdığı personelin periyodik sağlık kontrolünü yaptıracak ve sağlık raporları her an denetime hazır bulunduracak ve bu konudaki sorumluluklar Yükleniciye ait olacaktır.

36.2.11- Yüklenici, çalıştırdığı her bir personel için (Grup İşletme Sorumlu Mühendisleri de dahil) herhangi bir bankada (Tercih edilecek olan bankaların, işyerinin bağlı bulunduğu belediye sınırları içerisinde şubeleri ve/veya ATM makinelerinin bulunması, işçilerin ücret ödemelerinde mağduriyete uğramamaları için şarttır.) banka hesabı açtıracaktır. İşçilere yapılacak her türlü ödeme açılan bu banka hesaplarına yatırılacaktır.

36.2.12-  Sözleşme süresi içerisinde her hangi bir nedenle iş akdi sona eren personel hakkında iş kanununun iş akdinin sona ermesi ile ilgili hükümleri uygulanacaktır.

36.2.13-  Yüklenici istihkaklarından kesilen ceza bedeli  (Çalışanlardan kaynaklanan kusurlar hariç) çalıştırdığı işçilerin ücretinden kesilmeyecektir.

36.2.14-  Yüklenici Eğitime gönderdiği aday elemanların, gerek teorik gerekse trafo merkezlerinde katılacağı eğitim süresince sigortalarının yapılması konusundaki sorumluluk yükleniciye aittir.

36.2.15- Yüklenici, burada zikredilmemiş olsa bile Şartnamelerde belirtilen tüm sorumluluklarını yerine getirmekle mükelleftir.

36.3- Tesislerin İşletme Esasları

Sözleşme kapsamındaki İletim Trafo Merkezlerinin işletmesinde, bu sözleşme ve ekli Şartnamelerde belirtilen hususlara aynen riayet edilecektir.  Bu sözleşme eklerinde belirtilmeyen hususlarda Teşekkülün usulleri, yönergeleri ve yönetmeliklerine, Teşekkül’ün Sözleşme imza tarihinden sonra da oluşabilecek usul, yönerge ve yönetmeliklerine aynen uyulacaktır.

36.4-  Sözleşme Süresinin Sona Ermesinde Yüklenici Sorumlulukları

36.4.1- Yüklenici tarafından sözleşme gereği temin edilen tüm donanımlar ve kendisine bu sözleşme kapsamında teslim edilen tüm tesisleri ve taşınır ve taşınmaz mallar normal yıpranma dışında tam ve çalışır durumda Teşekküle, hiçbir bedel almaksızın bir protokolle teslim edilecektir.

36.4.2- Yüklenici hatasından kaynaklanan ve bir önceki maddeye göre hazırlanacak protokolde belirtilen eksiklikler, Yüklenici tarafından Teşekkül’ün belirleyeceği süre içinde tamamlanacaktır. Yüklenici, eksiklikleri tamamlamaktan kaçınırsa, Yüklenici’nin kesin teminatı Teşekkül lehine nakte çevrilecek; bu miktar, tamamlanmayan eksikliklerin bedelini karşılamıyorsa aradaki fark yasal yollardan Yüklenici’den tahsil edilecektir.

36.4.3. İş bitim tarihi itibariyle son sigortalı prim belgelerinin verilmesi, sigortalı çıkışlarının yapılması ve primlerinin ödenmesini müteakiben borç sorgulaması yapıldıktan ve 36.4.4 maddesinde yer alan yükümlülüklerini tamamladıktan sonra son istihkak ödenecektir.

36.4.4- Yüklenicinin en az 30 günlük son istihkakı ödenmeyecek olup,  söz konusu istihkak çalıştırdığı personelin ücret, fazla mesai, her türlü hak ve alacakları ile ihbar tazminatları, izin ücreti vs. haklarının karşılığı olarak ayrılacaktır.

Yüklenici işin bitiminde sözleşme konusu işin bitim tarihinden itibaren en geç 2 ay içerisinde çalıştırdığı tüm personelden,  usulüne uygun olarak alınmış bir ibranameyi ve bu ibranamede belirtilen miktarın yine banka hesabı aracılığı ile ödendiğini gösteren belgeyi Teşekküle verecektir.

Bu işe ilişkin yüklenicinin çalıştırdığı personeline herhangi bir borcunun bulunmadığının tespitine dair tüm ibranamelerin Teşekkülce kontrolüne müteakip yüklenicinin son istihkakı iade edilecektir.

Yüklenici sözleşme bitim tarihinden 2 ay içerisinde çalışanlarından usulüne uygun alınmış ibranameleri getirmediği takdirde Hizmet işleri Genel Şartnamesi 38. Maddesi doğrultusunda gerekli işlemler yapılacaktır.

 Usulüne uygun bir ibranamede;

-İbranamenin iş akdinin sona ermesi veya yenilenmesinden en az bir ay sonraki bir tarihi taşıması.

-İşçiden bu yönde alınacak ibranamede; işçiye ücret, fazla mesai, her türlü hak ve alacakları ile ihbar tazminatları, izin ücreti, vs. işçilik haklarına ilişkin alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi

-Ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve Banka aracılığıyla yapılması gerekmektedir.

Ancak çalışanın ibraname vermekten imtina etmesi durumunda ; Yüklenici tarafından ücret ve ücret sayılan ödemelerin   çalışan hesabına yatırılması ve bunun dekontta açıkça belirtilmesi ve yapılan hesaplamalarda tutarların teyit edilmesi halinde ibraname istenmeyebilir.

Yüklenici çalışanlarınca ücret ve ücret sayılan ödemelerle ilgili İdare’ye açılan davaların sonuçları yükleniciye rücu edilecektir.

36.4.5- Bu işle ilgili olarak çalıştırılacak personel bakımından İş Kanunu, Vergi Kanunları, Sosyal Sigortalar Mevzuatı, Sendikalar Kanunu, ilgili sair yasalar ile tüzük ve nizamname hükümlerinin uygulanmasından doğacak her türlü hukuki sorumluluk Yükleniciye ait olacaktır. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye olan borçlarının (personele yapılacak olan kıdem, ihbar, maddi ve manevi tazminat, sendikal haklar, maaş ve ücret ödemeleri dahil) tespitinin işin bitim tarihinden sonra yapılması halinde İdarenin ödemesi gereken veya İdarece ödenen tutarlar üst yazı ile Yükleniciden talep edilecektir. Yükleniciye ait bu borçların İdareye ödenmesi için en az 15 (onbeş) iş günü süre verilir, bu süre içerisinde Yüklenici tarafından ödeme yapılmaması durumunda ayrıca ihbar, ihtar ve süre verilmesine gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, teminatı yoksa Yükleniciye rücu edilir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 36.4.3 ve 36.4.4’üncü maddelerinde yer alan düzenlemelerden iş bitim tarihi itibariyle son sigortalı prim belgelerinin verilmesi, sigortalı çıkışlarının yapılması ve primlerinin ödenmesini müteakiben borç sorgulaması yapıldıktan ve 36.4.4’üncü maddesinde yer alan yükümlülükler tamamladıktan sonra son hakedişin ödeneceği, yüklenicinin en az 30 günlük son istihkakının ödenmeyeceği, söz konusu istihkakın, çalıştırılan personelin ücret, fazla mesai, her türlü hak ve alacakları ile ihbar tazminatları, izin ücreti vs. haklarının karşılığı olarak ayrılacağı, yüklenici tarafından işin bitiminde sözleşme konusu işin bitim tarihinden itibaren en geç 2 ay içerisinde çalıştırdığı tüm personelden,  usulüne uygun olarak alınmış bir ibranameyi ve bu ibranamede belirtilen miktarın yine banka hesabı aracılığı ile ödendiğini gösteren belgenin idareye sunulması gerektiği, bu işe ilişkin yüklenicinin çalıştırdığı personele herhangi bir borcunun bulunmadığının tespitine dair tüm ibranamelerin idarece kontrolüne müteakip yüklenicinin son istihkakının iade edileceği, yüklenici tarafından sözleşme bitim tarihinden 2 ay içerisinde çalışanlarından usulüne uygun alınmış ibranamelerin getirilmediği durumda Hizmet İşleri Genel Şartnamesi 38’inci maddesi doğrultusunda gerekli işlemlerin yapılacağı, ancak çalışanın ibraname vermekten imtina etmesi durumunda; yüklenici tarafından ücret ve ücret sayılan ödemelerin çalışan hesabına yatırılması ve bunun dekontta açıkça belirtilmesi ve yapılan hesaplamalarda tutarların teyit edilmesi halinde ibraname istenmeyeceği ve yüklenici çalışanlarınca ücret ve ücret sayılan ödemelerle ilgili idareye açılan davaların sonuçlarının yükleniciye rücu edileceği anlaşılmaktadır.

4735 sayılı Kanun’un, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı düzenlenmiştir. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.

İdarece Sözleşme Tasarısı’nın 36.4.4’üncü ve 36.4.5’inci maddelerinde yer verilen düzenlemelerde son hakediş ödemesinin yapılabilmesi için çalıştırılan personelden alınacak ibraname koşulu getirilmesi mevzuata uygun olmamakla birlikte yapılan düzenlemede yüklenicinin en az 30 günlük son istihkakının ödenmeyeceği,  söz konusu istihkakın çalıştırdığı personelin ücret, fazla mesai, her türlü hak ve alacakları ile ihbar tazminatları, sendikal haklar, izin ücreti vs. haklarının karşılığı olarak ayrılacağı, ancak ihale konusu işe ilişkin yüklenicinin çalıştırdığı personeline herhangi bir borcunun bulunmadığının tespitine dair tüm ibranamelerin teşekkülce kontrolüne müteakip yüklenicinin son istihkakının iade edileceği koşuluna yer verildiği, bunun yanında aynı düzenlemenin devamında çalışanların ibraname vermekten imtina etmesi durumunda; yüklenici tarafından ücret ve ücret sayılan ödemelerin çalışan hesabına yatırılması ve bunun dekontta açıkça belirtilmesi ve yapılan hesaplamalarda tutarların teyit edilmesi halinde ibraname istenmeyebileceğine yer verildiği, dolayısıyla idare tarafından son hakedişin ödenmesi şartının yüklenicinin çalışanlarına karşı olan kanuni yükümlülüklerini yerine getirmesine bağıtlandığı, yüklenici tarafından iş kapsamında çalıştırılan söz konusu personele ilişkin idarece sayılan kanuni yükümlülüklerin yerine getirilerek belgelenmesi halinde herhangi bir ödememe sonucunun ortaya çıkmayacağı, bu yükümlülüklerin ilave nitelikte olmayıp zaten yüklenici tarafından yerine getirilmesi zorunlu hususlara ilişkin olduğu, söz konusu durumun isteklilerin tekliflerini hazırlamalarına engel mahiyette olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibinin bu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.