BAŞVURU SAHİBİ:

Dek Taahhüt Enerji Yapı İnşaat Tarım Hayvancılık Madencilik Makine Kimyevi Maddeler Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü Tedarik ve Lojistik Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/250482 İhale Kayıt Numaralı “22-20TDL-68144 Kumaş Kaban ve Sweatshirt” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü Tedarik ve Lojistik Daire Başkanlığı tarafından 23.06.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “22-20TDL-68144 Kumaş Kaban ve Sweatshirt” ihalesine ilişkin olarak Dek Taahhüt Enerji Yapı İnşaat Tarım Hayvancılık Madencilik Makine Kimyevi Maddeler Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin 30.07.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.08.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.08.2020 tarih ve 36154 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.08.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1247 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Şikâyete konu ihalenin iki kısmına teklif verildiği, söz konusu ihalenin 1’inci kısmının kendileri üzerinde bırakıldığı ancak hukuken zarar görme ihtimali olması sebebiyle söz konusu ihaleye ilişkin olarak şikâyet başvurusunda bulunulduğu;

Söz konusu ihalenin özel imalat süreci gerektiren bir tekstil ürünü alımına ilişkin olduğu, ancak şirketlerinin ana sözleşmesinde tekstil ürünleri, kaban veya sweatshirt imalatına ilişkin faaliyetlerin bulunmadığı, ihale konusu alanda faaliyet gösterilmediğinden ihalenin kendileri üzerinde bırakılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğu, bu durumun ileride telafisi güç zararlara yol açabilme ihtimali bulunduğundan 2’nci kısım için de vermiş oldukları teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2) Şikâyete konu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’ye göre özel imalat süreci gerektiren şikayete ilişkin ihaleye konu mal kalemlerinin piyasada hazır olarak alınıp satılabilen mallardan olmadığı, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık Maliyetin Hesaplanmasına İlişkin İlkeler” başlıklı 7’nci maddesinde ise özel imalat süreci gerektiren malların alımına ilişkin ihalelerde işçilik giderlerinin yaklaşık maliyet hesabına dahil edilmesi gerektiğinin belirtildiği ancak söz konusu ihalede işçilik giderleri dikkate alınmayarak yaklaşık maliyet hatalı hesaplandığından söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği, idareye yapmış oldukları şikayet başvurusunun yaklaşık maliyete ilişkin başvuru süresinin ihale tarihinden itibaren başladığı gerekçe gösterilerek reddedildiği, ancak; ihalenin ilk oturumundan sonra ihale komisyonu veya ihale yetkilisi tarafından yaklaşık maliyet hesaplamasında yapılan hata sebebiyle ihalenin iptal edilip edilmeyeceği hususunun belirsiz olması sebebiyle kesinleşen ihale kararının ulaşmasıyla şikayet başvurusunun süresinde yapıldığı,

3) İhale onayının alınması aşamasında ihale dokümanını oluşturan tüm belgelerin ihale yetkilisi tarafından onaylanması gerektiği, şikayete konu ihaleye ait EKAP’a yüklenen Teknik Şartname incelendiğinde söz konusu dokümanın M.Ö., C.Ç., B.A. ve G.E. tarafından imzalandığının anlaşıldığı,  ancak kendilerine tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında ise ihale yetkilisinin Genel Müdür Yardımcısı Abdurrahman Tiryaki olduğunun görüldüğü, Teknik Şartname’nin ihale yetkilisinin onayını taşımaması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

4) Kesinleşen ihale kararında yer alan komisyon üyelerinden muhasebe ve mali işlerden sorumlu üyenin “danışman” sıfatını taşıdığı, uzman üye olarak atanan üyelerin ise ihale konusu işe ilişkin bir uzmanlıklarının olmadığı, bu durum Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 17’nci maddesine aykırılık teşkil ettiğinden söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

b) Başvuru ehliyeti,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 22-20TDL-68144 KABAN VE SWEATSHİRT

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu: 22-20TDL-68144

e) Miktarı:

Bölge sev tablosunda ayrıntıları düzenlenmiş Kumaş Kaban ve Uzun Kollu Penye Tshirt

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: TPAO Genel Müdürlüğü, Batman, Adıyaman ve Trakya Bölge Müdürlükleri” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale komisyonunun 14.07.2020 tarihli kararında, açık ihale usulüyle e-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen “22-20TDL-68144 Kumaş Kaban ve Sweatshirt Alımı” ihalesine toplam 5 isteklinin, söz konusu ihalenin şikâyete konu 1’inci kısmına 3, 2’nci kısmına ise 2 isteklinin teklif verdiği; ihalenin 1’inci kısmının başvuru sahibi Dek Taahhüt Enerji Yapı İnşaat Tarım Hayvancılık Madencilik Makine Kimyevi Maddeler Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve Günteks Tekstil Konfith. İhr. ve San. Ltd. Şti.ye ait teklifin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, ihalenin 2’nci kısmının ise Sait Sandallı üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

İsteklilerin ihaleye teklif sunmaktaki nihai amacını, ihalenin kendileri üzerinde bırakılmasının sağlanması hususu teşkil etmektedir. Başvuru sahibi istekli ihaleye en uygun teklifi vererek ihalenin kendi üzerinde bırakılmasını sağlamış ve elde etmek istediği faydaya kavuşmuştur.  Dolayısıyla bu aşamada idarenin şikâyet ve itirazen şikâyete konu edilebilir hukuka aykırı bir işlem veya eylemi ile oluşan bir menfaat ihlalinden veya hak ihlalinden söz edilemeyeceğinden, başvuru sahibi isteklinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince,  başvuru sahibinin iddiasının ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye Şikâyet Başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden şikâyet başvurularının ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede yaklaşık maliyetin ilk oturumda teklif zarfları açılmadan önce hazır bulunan istekliler huzurunda açıklanacağı, ilk oturum teklif veren tüm isteklilere açık olduğundan yaklaşık maliyetin açıklandığı tarihte tüm isteklilerin yaklaşık maliyetin farkına varmış olması gerektiği dikkate alındığında, başvuru sahibinin yaklaşık maliyetin açıklandığı 23.06.2020 tarihinde yaklaşık maliyeti öğrenmiş olması gerektiği ve bu tarihi izleyen on gün içinde 03.07.2020 günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 30.07.2020 tarihinde yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığına ilişkin şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu durumda söz konusu iddiaya ilişkin idareye şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşılmaktadır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

…

İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,

…

İfade eder.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhale işlem dosyası” başlıklı 7’nci maddesinde  “İhalesi yapılacak her iş için bir işlem dosyası düzenlenir. Bu dosyada ihale yetkilisinden alınan onay belgesi ve eki yaklaşık maliyete ilişkin hesap cetveli, ihale dokümanı, ilân metinleri, adaylar veya istekliler tarafından sunulan başvurular veya teklifler ve diğer belgeler, ihale komisyonu tutanak ve kararları gibi ihale süreci ile ilgili bütün belgeler bulunur.” hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale onayının alınması” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İhale konusu işe ilişkin yaklaşık maliyet hesap cetveli, şartnameler, sözleşme tasarısı, teknik şartname ve diğer doküman ihale onay belgesine eklenir ve bu belge ihale yetkilisinin onayına sunulur.

(2) Ön ilan yapılması durumunda bu ilandan önce ihale onay belgesi ihale yetkilisinin onayına sunulur. Bu belgeye sadece yaklaşık maliyet hesap cetvelinin eklenmesi yeterlidir. İhale veya ön yeterlik ilanı yayımlanmadan önce, yeniden ihale onay belgesi hazırlanarak ihale yetkilisinin onayına sunulur…” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde, ihale sürecinin ihale yetkilisinin onayının alınmasıyla başladığı, ihale yetkilisinden ihale onayının alınması amacıyla; ihale konusu işe ilişkin yaklaşık maliyet hesap cetveli, şartnameler, sözleşme tasarısı, teknik şartname ve diğer dokümanların ihale onay belgesine eklenmesi ve bu belgenin ihale yetkilisinin onayına sunulması gerektiği ifade edilmiştir. İhale yetkilisinin onayına sunulan belgenin “İhale Onay Belgesi” olduğu, ihale konusu işe ilişkin yaklaşık maliyet hesap cetveli, şartnameler, sözleşme tasarısı, teknik şartname ve diğer dokümanların ise ihale onay belgesinin eki niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, Genel Müdürlük Makamına gönderilen 28.05.2020 tarihli ve 32280 sayılı yazıda “22-20TDL-68144 dosya numaralı Kaban ve Sweatshirt Mal Alımı İhalesi için İhale Onay Belgesi ve Komisyon Üye Listesini uygun görüşle takdir ve tensiplerinize arz ederim.” ifadelerinin altında “OLUR 28.05.2020 e-imzalıdır Abdurrahman TİRYAKİ Genel Müdür Yardımcısı V.” ifadelerinin yer aldığı, söz konusu yazının ekinde ise  “İhale Onay Belgesi” ile ihale komisyonu üyelerinin belirtildiği belgenin yer aldığı görülmüştür.

Netice itibarıyla, şikâyete konu ihaleye ilişkin olarak ihale yetilisi Abdurrahman TİRYAKİ’den onay alındığı, dolayısıyla ihale onay belgesinin eki niteliğinde olan Teknik Şartname’nin de bu onay kapsamında olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale Komisyonu ” başlıklı 6’ncı maddesinde “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir…” hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere Kanunun 6 ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur.

(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.

(3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.

(5) İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır ve kararlar çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumlu olup; karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçelerini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları ve soyadları, unvanları ve komisyondaki sıfatları belirtilerek imzalanır.

(6) İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde ihale komisyonunun, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşması gerektiği, bu üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin ise muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

İdare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen belgeler incelendiğinde ihale yetkilisine sunulmak üzere hazırlanan ihale komisyonu üyeleri listesinde yer alan “İhale Komisyonu Asli Üyeleri”nin; Tedarik ve Lojistik Daire Başkanı Bedri Çiftçi, Hukuk Müşavirliği biriminden Avukat Bilun Erden, İş Güvenliği ve Çevre Koruma Dairesi Başkanlığından Şef Mehmet Özyetkin ve Uzman Mühendis Celaleddin Çakar ile Mali İşler ve Finansman Daire Başkanlığından Danışman Yunus Karakayalı olduğu görülmüş olup ihale komisyonunun 5 üyeden oluştuğu tespit edilmiştir.

İhale komisyonu üyelerinin belirlenmesine ilişkin mevzuat hükümlerinde, muhasebe ve mali işlerden sorumlu üyenin lisans eğitimine veya çalıştığı/çalışmış olması gerektiği bölüme ilişkin bir belirleme yapılmadığı görülmekle birlikte, ihale komisyonu mali üyesinin muhasebe ve mali işlerle ilgili bilgi ve deneyime sahip olması beklenmektedir. Bu kapsamda mali üye olarak belirlenen Yunus Karakayalı’nın Mali İşler ve Finansman Daire Başkanlığı bünyesinde görevini ifa ettiği anlaşılmıştır.

İhale komisyonu üyelerinin belirlenmesi hususunun mevzuatta öngörülen kurallar çerçevesinde idarenin takdir yetkisinde olduğu dikkate alındığında, uzman üyelerin ihale konusu işin niteliğine uygun olarak görevlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, ihale komisyonu oluşturma noktasında mevzuatta öngörülen kurallara aykırı bir işlem tesis edilmediği, ayrıca başvuru sahibinin uzman olarak görevlendirilen üyelerin hangi gerekçelerle uygun olmadıklarına ilişkin somut delillere de yer vermediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.