henüz teklif verme aşamasında, ihalenin hangi istekli üzerinde kalacağının belli olmadığı bir aşamada isteklileri ihaleden önce başka bir firma, kurum veya kuruluş ile bir tür kiralama niteliğinde olan sözleşme yapmaya veya muvafakatname almaya zorlayan, teklifle birlikte söz konusu belgelerin sunulmasını zorunlu kılan İdari Şartnamenin yukarıda yer verilen düzenlemesinin 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesindeki ilkelere aykırı olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.

Davacı Turhanlar Petrol-Karo ve İnş. Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 22.06.2017 tarih ve E:2016/5325, K:2017/1813 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine davacı tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

Temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27.11.2017 tarihli ve E:2017/2562, K:2017/3336 sayılı kararında, “…Temyize konu Mahkeme kararının; davacının birinci iddiası yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığına ilişkin kısmı incelendiğinde;

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5.4. maddesinde, “İstekliler kendilerine ait aşağıda belirtilen tesis ve ekipman belgelerinin aslı veya onaylı suretlerini teklif ekinde sunacaklardır.

1) 1 Adet Kurulu asfalt plent ünitesi 200 ton/sa kapasiteli tesis

İstekliler, İlçe Merkezi Nilüfer Kaymakamlığı merkez alınarak en fazla 35 km içinde kurulu tesisi olduğuna dair beldelerin aslı veya onaylı suretlerini ihale dosyasında sunacaktır.

2) 1 Adet Mekanik Stabilizasyon Ünitesi (en az 100  ton/saat)

Kapasitesinin en az 100 ton/saat veya yukarısı olduğu, bağlı olduğu Ticaret ve Sanayi Odasından alacağı Kapasite Raporu ile belgeleyerek aslı veya onaylı suretini teklif ekinde idareye sunacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Olayda ihale konusu işin, Nilüfer Belediyesi sınırları dahilinde muhtelif cadde ve sokaklarda sıcak asfalt betonu binder, aşınma tabakaları ile kaplama ve satih kaplama, sıcak asfalt yama yapılması işi olduğu, İdari Şartnamede, 1 adet kurulu asfalt plent ünitesi 200 ton/sa kapasiteli tesis ile 1 adet mekanik stabilizasyon ünitesinin (en az 100 ton/saat) isteklinin kendi malı olması şartı bulunduğu, 200 ton/sa kapasiteli asfalt plent ünitesinin Nilüfer Kaymakamlığı merkez alınarak en fazla 35 km içinde kurulu olması gerektiği, ihalede 28 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 4 istekli tarafından teklif verildiği, 1 isteklinin teklif zarfında imza olmadığı gerekçesi ile ihale dışı bırakıldığı, Anıt Asf. İnş. Tes. Taah. San. A.Ş.’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, Öztimur Müt. İnş. Mad. Asf. San. Tic. A.Ş.’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, idarelerin ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlü olduğu, buna göre, asfalt plent ünitesine ilişkin olarak rekabeti daraltmayacak şekilde mesafe belirlemesi yapılabileceği, ancak 1 adet kurulu asfalt plent ünitesi 200 ton/sa kapasiteli tesis ile 1 adet mekanik stabilizasyon ünitesinin (en az 100 ton/saat) isteklinin kendi malı olma yeterlik kriterinin ve asfalt plent ünitesi için 35 km içinde kurulu tesis aranmasının ihaleye katılımı daralttığı, kaldı ki Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 9. maddesi uyarınca ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu dikkate alındığında, ihale konusu iş için gerekli olduğu ortaya konulmadan 1 adet kurulu asfalt plent ünitesi 200 ton/sa kapasiteli tesis ile 1 adet mekanik stabilizasyon ünitesinin (en az 100 ton/saat) isteklinin kendi malı olması şartının aranmasının, 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırılık oluşturduğundan, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.

Temyize konu Mahkeme kararının; davacının ikinci iddiası yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığına ilişkin kısmı incelendiğinde;

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5.4. maddesinde, “İstekliler kendilerine ait aşağıda belirtilen tesis ve ekipman belgelerinin aslı veya onaylı suretlerini teklif ekinde sunacaklardır.

1) 1 Adet Mekanik Stabiiizasyon Ünitesi (en az 100 ton/saat)

Kapasitesinin en az 100 ton/saat veya yukarısı olduğunu, bağlı olduğu Ticaret ve Sanayi Odasından alacağı Kapasite Raporu ile belgeleyerek aslı veya onaylı suretini’ teklif ekinde idareye sunacaktır.” düzenlemesi yer almış, aynı düzenlemeye ihale ilanının’4.3.3. maddesinde de yer verilmiştir.

Ayrıca, İdari Şartname’nin en son kısmında, “Ek” başlığı altında iş kalemleri ve miktarların yer aldığı tablonun düzenlendiği, bu tabloda plentmix temel ile ilgili “ANALİZ 11” nolu iş kaleminin 25.000 ton yapılacağının yer aldığı, birim fiyat teklif cetvelinde de aynı düzenlemenin olduğu görülmüştür.

İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 9. maddesinde, yüklenicinin taahhüdünü iş yeri teslim tarihinden itibaren 900 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hâle getirmek zorunda olduğu belirtilmiştir.

Bu durumda, İdari Şartname’de en az 100 ton/saat kapasiteli mekanik stabiiizasyon ünitesinin Ticaret ve Sanayi Odası’ndan alınacak kapasite raporu ile belgelenmesi gerektiğinin düzenlendiği, işin bitirme süresinin 900 gün olduğu dikkate alınarak yapılan hesaplamada, en az 100 ton/saat kapasiteli mekanik stabilizasyon ünitesinin 25.000 ton plentmix temelini 250 saatte yapacağı dikkate alındığında 900 gün sürecek olan yapım işinde bu kadar yüksek kapasitede bir makinenin istenilmesinin Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinde sayılan ilkelere aykırı olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.

Temyize konu Mahkeme kararının; davacının üçüncü iddiası yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığına ilişkin kısmı incelendiğinde;

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 46.1. maddesinde; “İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (N) =1,20

İsteklilerin bu işte kullanacağı kendisine ait ruhsatlı taş ocağının veya (ÇED raporu alınmış veya taş ocağı yok ise BSK yapılmasına uygun taş ocağı sahibinden taş ocağını (ÇED raporu alınmış) iş süresince kutlanacağına dair noterden alacağı kira sözleşme ve ocak belgelerini müracaat dosyası ile birlikte vermeleri zorunludur.

İsteklilerin yararlandığı, bir başka kurum veya kamu kurumunun taahhüdünü yerine getirmek üzere o kurumun tahsis etmiş olduğu sahadan ve taş ocağından istifade etmek üzere kurulu bulunan tesislerin ihalemiz için iş süresinde muhtemel süre uzatımı ve keşif artışları da dahil olmak üzere intikasız olarak kullanabileceğine dahil ilgili Kurumun koşulsuz yazılı muvaffakatının müracaat dosyası ile birlikte verilmesi zorunludur…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu durumda, henüz teklif verme aşamasında, ihalenin hangi istekli üzerinde kalacağının belli olmadığı bir aşamada isteklileri ihaleden önce başka bir firma, kurum veya kuruluş ile bir tür kiralama niteliğinde olan sözleşme yapmaya veya muvafakatname almaya zorlayan, teklifle birlikte söz konusu belgelerin sunulmasını zorunlu kılan İdari Şartnamenin yukarıda yer verilen düzenlemesinin 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesindeki ilkelere aykırı olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 17.08.2016 tarihli ve 2016/UY.I-2097 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.