heyelanın yolun 500 m’lik kısmında meydana geldiği, heyelanın olan bölgeyi içeren yol kesiminin yaklaşık 1,84 km olduğu, belirtilen yol kesiminin başlangıcı (Km: 56+300) ile projenin sonu (58+555,47) arasındaki yol kesiminin yaklaşık 2,26 km olduğu, idarece belirtilen yol kesimindeki heyelanın temizlenmesi ve yolun trafiğe açılması için gerekli imalatların yapılması ve kalan yol kesimindeki bakım onarım çalışmaları için pazarlık usulüyle ihaleye çıkılması, kalan yol kesiminin ikmal inşaatının ise açık ihaleyle ihale edilmesi olanağına karşılık yolun 29,6 km’lik kısmının tamamının pazarlık usulüyle ihale edilemeyeceği, buna ek olarak işin tamamlanması için idarece 700 günlük süre belirlendiği, ihalenin açık ihale usulüyle yapılması halinde ihale ilanlarının EKAP üzerinden yayımlanması ve dokümanın EKAP üzerinden satılması halinde 40 günlük teklif hazırlama süresinin 28 güne düşeceği, idarece isteklilere verilen teklif hazırlama süresinin 12 gün olduğu, dolayısıyla ilansız pazarlık usulüyle yapılması karşılığında elde edilecek süre kazanımının 14 gün olduğu, pazarlık usulüyle ihale edilen başvuru konusu işin kapsamı nedeniyle ivedi olarak bitirilmesinin zaten mümkün olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasının mevzuata aykırı olduğu

İhaleyi Yapan Daire: 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

Başvuruya Konu İhale: 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Yapımaks İnş. ve Tic. A.Ş.,

Uğur Mumcu Cad. Kızkulesi Sok. No: 23/9 G.O.P. Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğü,

Esenevler Mah. Atatürk Bul. No: 380 55200 Atakum/SAMSUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/71304İhale Kayıt Numaralı “2015/71304 İhale Kayıt Numaralı (Ordu-Topçam) Ayr-Ulubey-Gürgentepe-Gölköy Yolu Km: 28+918,59-58+555,47 Arası Yol Yapım İşleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğü tarafından 17.06.2015 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “2015/71304 İhale Kayıt Numaralı (Ordu-Topçam) Ayr-Ulubey-Gürgentepe-Gölköy Yolu Km: 28+918,59-58+555,47 Arası Yol Yapım İşleri” ihalesine ilişkin olarak Yapımaks İnş. ve Tic. A.Ş.nin 11.06.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.06.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.07.2015 tarih ve 55410 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.07.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvuruya ilişkin olarak Kurul tarafından alınan 08.07.2015 tarihli ve 2015/UY.IV-1959 sayılı karara karşı başvuru sahibi tarafından dava açıldığı anlaşılmış, Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 03.11.2015 tarihli ve E:2015/2160; K:2015/1484 sayılı kararı gereğince Kurulun 07.01.2016 tarihli ve 2016/MK-12 sayılı kararıyla esasın incelenmesine geçilmesine karar verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1742-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, pazarlık usulüyle yapılan ihalede davet edilmemelerinin ve kendilerine doküman satılmamasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi hükmüne göre pazarlık usulü ile yapılan “(Ordu-Topçam) Ayr-Ulubey-Gürgentepe-Gölköy Yolu Km:28+918,59-58+555,47 Arası Yol Yapım İşleri” ihalesi olduğu, idarece ihaleye 8 kişinin davet edilerek doküman satıldığı, 6 isteklinin ihaleye teklif sunduğu, başvuru sahibinin ihaleye davet edilenler arasında bulunmadığı, idareye bu yönde yaptığı başvurunun reddedilmesi üzerine Kurum’a başvurduğu, Kurul tarafından alınan 08.07.2015 tarihli ve 2015/UY.IV-1959 sayılı kararla başvurunun ehliyet yönünden reddedildiği, bu karara karşı açılan iptal davası sonucunda Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 03.11.2015 tarihli ve E:2015/2160; K:2015/1484 sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, anılan Mahkeme kararının gereğinin yerine getirilmesi amacıyla alınan 07.01.2016 tarihli ve 2016/MK-12 sayılı Kurul kararı ile başvurunun esasının incelenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin Kurum’a başvuru dilekçesi incelendiğinde yalnızca idarece ihaleye davet edilmemesi ve ihale dokümanı satılmaması işlemlerinin mevzuata aykırılığını iddia ettiği görülmektedir. Bununla birlikte anılan Mahkeme kararında “…Uyuşmazlık konusu ihale pazarlık usulüyle yapıldığından davacının yukarıda belirtilen mevzuat hükmü uyarınca dokümanı satın alamadığı görülmekte ise de, iddialarının davet aşamasından öncesine ait olduğu, bir başka anlatımla söz konusu işin pazarlık usulünü gerektirmeyen işlerden olduğu iddiasına dayandığından, Kamu İhale Kurulunca işin esasına girilerek iddiaların incelenmesi gerekirken başvurunun, ehliyet yönünden usulden reddine yönelik Kurul Kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir. Bu çerçevede başvuru sahibinin dilekçesinde yer verdiği iddianın dışında Mahkeme kararında belirtilen “söz konusu işin pazarlık usulü gerektirmeyen işlerden olduğu iddiası” da incelenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

….

Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.” hükmü,

“İhale ilan süreleri ve kuralları ile ön ilan” başlıklı 13’üncü maddesinde “Bütün isteklilere tekliflerini hazırlayabilmeleri için yeterli süre tanımak suretiyle;

a) Yaklaşık maliyeti 8 inci maddede yer alan eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihalelerden;  

1) Açık ihale usulü ile yapılacak olanların ilânları, ihale tarihinden en az kırk gün önce,  

…

Kamu İhale Bülteninde en az bir defa yayımlanmak suretiyle yapılır.

…

İlanların, elektronik araçlar ile hazırlanması ve gönderilmesi halinde, birinci fıkranın (a) bendinin (1) numaralı alt bendindeki ilan süresi yedi gün kısaltılabilir. İlan ile ihale ve ön yeterlik dokümanına Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden doğrudan erişimin temin edilmesi halinde, birinci fıkranın (a) bendinin (1) numaralı alt bendindeki ilan süresi ile belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerde ön yeterliği belirlenen adaylara yapılacak kırk günlük davet süresi beş gün kısaltılabilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Pazarlık Usulü” başlıklı 21’inci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

…

 b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

…

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesinde “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır.” hükmü bulunmaktadır.

a) Başvuru sahibinin ihaleye davet edilmemesinin ve kendisine ihale dokümanının satılmamasının mevzuata aykırı olduğu iddiası incelendiğinde,

Başvuruya konu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulüyle yapıldığı ve aynı maddenin ikinci fıkrasına uygun olarak ihale ilanının yayımlanmadığı görülmüştür. Buna ek olarak, anılan Kanun’un 28’inci maddesinde ihale dokümanının yalnızca idare tarafından davet edilenlere satılması gerektiği hüküm altına alınmış, ihaleye katılmak isteyen tüm kişilerin davet edilmesi konusunda idareleri zorlayıcı bir hükme yer verilmeyerek davet edilecekleri belirleme konusunda idarelere takdir yetkisi tanınmıştır. Bu çerçevede idarece başvuru sahibinin ihaleye davet edilmemesinin ve ihale dokümanı satılmamasının mevzuata aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

b) Başvuruya konu ihaleye ilişkin işin pazarlık usulünü gerektirip gerektirmediğine yönelik yapılan incelemede;

Başvuruya konu işi de içeren (Ordu-Topçam) Ayr-Ulubey-Gürgentepe-Gölköy Yolu Km: 13+000-58+555,47 arası yol yapım işinin 06.12.2011 tarihinde ihale edildiği, ihale sonucunda 28.03.2012 tarihinde imzalanan sözleşme gereğince 11.04.2012 tarihinde işyeri tesliminin yapıldığı, söz konusu sözleşmenin çeşitli sebeplerle feshedildiği ve bu kararın 05.06.2015 tarihinde yükleniciye bildirildiği görülmüştür.

Diğer taraftan söz konusu yol kesiminin yapılabilmesi amacıyla yeniden ihale edilmesinin gerektiği, bu aşamada yolun yapılacağı bölgenin yoğun yerleşim ve trafik akışına sahip olduğu, arazi yapısının derin vadiler ve yüksek rakımlı alanlardan meydana geldiği, yolda çok sayıda trafik kazasının olduğu ve yolun kapasitesinin talebi karşılayamadığı, ayrıca güzergahtaki Km: 56+300-58+140 kesiminde arazi eğiminin yüksek olduğu, bu kesimin Km: 57+300-57+800 arasında kalan bölümünde bir heyelan meydana geldiği ve bu nedenle trafiğin tek şeritten verildiği belirtilerek işin Km:28+918,59-58+555,47 arasındaki kesiminin 05.06.2015 tarihinde pazarlık usulüyle ihaleye çıkarıldığı anlaşılmıştır.

Heyelanın meydana geldiği kesimin 500 m ve heyelanın olduğu bölgeyi içeren yol kesiminin yaklaşık 1,84 km olduğu, belirtilen yol kesiminin başlangıcı (Km: 56+300) ile projenin sonu (58+555,47) arasındaki yol kesiminin yaklaşık 2,26 km olduğu, pazarlık usulüyle yeniden ihale edilen yol kesiminin ise 29,6 km olduğu belirlenmiştir.

15.01.2016 tarihli yazıyla idareden “…başvuruya konu yapım işi ihale edilirken işin öngörülemeyen ve ivedi olarak yapılması gereken kısmı olduğu düşünülebilecek heyelanın meydana geldiği yol kesiminin ya da bu bölgeyi içeren ve yukarıda belirtilen yol kesiminin pazarlık usulüyle yapılması, kalan kısmın ise temel ihale usulleri olan açık ihale ya da belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılması yerine yolun tamamının tek bir ihaleyle yapılmasının teknik gerekçeleri”nin ve bu husustaki bilgi ve belgelerin gönderilmesi istenmiştir.

İdarece gönderilen 20.01.2016 tarihli yazıda feshedilen sözleşme kapsamında yüklenici tarafından Km:13+000-28+918,59 arasında herhangi bir imalat yapılmadığı, Km:28+918,59-58+555,47 arasında yapılan muhtelif çalışmaların bulunduğu, bu çalışmalar sonucunda yolun her iki tarafındaki yol dolgularının ve yarmaların tamamlanmadan bırakıldığı, yarma şevlerinin aktığı muhtelif kilometrelerdeki taş duvarların eksik bırakıldığı ve Km:30+761-30+782 arasındaki taş duvarların yıkıldığı, Km: 56+300-58+140 kesiminde arazi eğiminin yüksek olmasından dolayı yarıçapı küçük laselerden geçtiği, bu kesimin Km: 57+300-57+800 arasında kalan bölümünde bir heyelan meydana geldiği ve bu nedenle trafiğin tek şeritten verildiği, yolda can ve mal emniyetinin sağlanamaması nedeniyle yüklenici tarafından eksik bırakılan ve hasar gören imalatların ivedi bir şekilde tamamlanması ve heyelana acil olarak müdahale edilebilmesi için 46 km’lik kesimin tamamının değil Km:28+918,59-58+555,47 arası yol kesiminin bir bütün olarak değerlendirildiği belirtilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye idare tarafından 05.06.2015 tarihinde 8 adayın davet edildiği ve bunlara doküman satıldığı, 17.06.2015 tarihinde yapılan ihaleye 5 isteklinin teklif sunduğu, ihale konusu işin 700 gün içinde tamamlanmasının öngörüldüğü tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde açık ihale usulü ile belli istekliler arasında ihale usulünün temel ihale usulleri olduğu hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla aynı Kanun’da düzenlenen diğer ihale usulü olan pazarlık usulünün ancak istisnai olarak ve Kanun’da belirtilen koşulların oluşması halinde uygulama alanı bulacağı anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu işin pazarlık usulüyle yapılmasının gerekçesinin feshedilen sözleşmenin yüklenicisi tarafından yarım bırakılan imalatların tamamlanması ve yolun 500 m’lik kısmında meydana gelen heyelanın kaldırılması olduğu, ayrıca yolun heyelan meydana gelen kısmını içeren Km:56+300-58+140 kesiminde arazi eğiminin yüksek olmasının risk yaratması olarak belirlendiği görülmektedir. Ancak, yolun trafiğe açık tutulması için ivedi olarak yapılması gereken imalatların heyelanın kaldırılması ve belirtilen güzergah boyunca risk yaratan bölgelerin bakım onarımı ile ikmali olduğu anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, heyelanın yolun 500 m’lik kısmında meydana geldiği, heyelanın olan bölgeyi içeren yol kesiminin yaklaşık 1,84 km olduğu, belirtilen yol kesiminin başlangıcı (Km: 56+300) ile projenin sonu (58+555,47) arasındaki yol kesiminin yaklaşık 2,26 km olduğu, idarece belirtilen yol kesimindeki heyelanın temizlenmesi ve yolun trafiğe açılması için gerekli imalatların yapılması ve kalan yol kesimindeki bakım onarım çalışmaları için pazarlık usulüyle ihaleye çıkılması, kalan yol kesiminin ikmal inşaatının ise açık ihaleyle ihale edilmesi olanağına karşılık yolun 29,6 km’lik kısmının tamamının pazarlık usulüyle ihale edilemeyeceği, buna ek olarak işin tamamlanması için idarece 700 günlük süre belirlendiği, ihalenin açık ihale usulüyle yapılması halinde ihale ilanlarının EKAP üzerinden yayımlanması ve dokümanın EKAP üzerinden satılması halinde 40 günlük teklif hazırlama süresinin 28 güne düşeceği, idarece isteklilere verilen teklif hazırlama süresinin 12 gün olduğu, dolayısıyla ilansız pazarlık usulüyle yapılması karşılığında elde edilecek süre kazanımının 14 gün olduğu, pazarlık usulüyle ihale edilen başvuru konusu işin kapsamı nedeniyle ivedi olarak bitirilmesinin zaten mümkün olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan “pazarlık usulüyle yapılan ihalede davet edilmemelerinin ve kendilerine doküman satılmamasının mevzuata aykırı olduğu” şeklindeki iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasının mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Yapılan incelemede, söz konusu ihaleye 8 adayın davet edildiği  ve bunlara doküman satıldığı, 5 isteklinin teklif sunduğu, ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasının gerekçesinin; feshedilen sözleşmenin yüklenicisi tarafından yarım bırakılan imalatların tamamlanması ve yolun 500 m’lik kısmında meydana gelen heyelanın kaldırılması olduğu, ayrıca yolun heyelan meydana gelen kısmını içeren Km:56+300-58+140 kesiminde arazi eğiminin yüksek olmasının risk yaratması olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesinde  yer alan “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır.” hükmü ile ihale dokümanının yalnızca idare tarafından davet edilenlere satılması gerektiği, ihaleye katılmak isteyen tüm kişilerin davet edilmesi konusunda idareleri zorlayıcı bir hükme yer verilmediği,  davet edilecekleri belirleme konusunda idarelere takdir yetkisi tanındığı görülmektedir. Kaldı ki, başvuru sahibinin iddiasının ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasına ilişkin olmadığı, başka bir ifadeyle ihale usulünün uyuşmazlığın konusunu oluşturmadığı dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiası kapsamında idarece yapılan işlem, Kamu İhale Kurumunun inceleme yetki ve görevi dahilinde  bulunmamaktadır.

Anılan Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendinde, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olduğu hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği hüküm altına alınmış olup, mahkeme kararında “… söz konusu işin pazarlık usulünü gerektirmeyen işlerden olduğu” şeklinde belirtilen iddia kapsamında yapılacak değerlendirmede, salt anılan Kanun hükmünde belirtilen hallerin var olup olmadığı yönünden inceleme yapılması gerektiği, diğer bir ifade ile söz konusu hallerin var olmasının yanı sıra, bu hallerin teknik yönden pazarlık usulünü gerektirip gerektirmediği yönünden inceleme ve değerlendirme yapılmasına gerek bulunmadığı, bu durumda, anılan Kanun hükmünde yer verilen “doğal afetler ile can ve mal kaybı tehlikesi” kapsamında değerlendirilebilecek hususların idare tarafından gerekçeli olarak ortaya konulduğu  ve başvurunun reddi gerektiği  sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede,  “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “ihalenin iptaline” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.