Hileli Davranışlarla İhaleye Katılma Yeterliğine veya Koşullarına Sahip Olan Kişilerin İhaleye veya İhale Sürecindeki İşlemlere Katılmalarının Engellenmesi

TCK m. 235/2-a bendinin 1 numaralı alt bendi uyarınca, ihaleye katılma yeterliğine ve koşullarına sahip bir kimsenin, hileli davranışlarla ihaleye ya da ihale sürecindeki işlemlere katılmasını engellemek, bu suça sebebiyet veren seçimlik hareketlerden biridir.

İhalelere katılma yeterliğinin ve koşullarının neler olduğu, DİK ve KİK’te detaylandırılmıştır.627 Buna göre, KİK m. 10-11 ve DİK m. 5-6 ile m. 16 bu başlık altında bahsedilmesi gereken temel hükümlerdir.628 Söz edilen hükümler, ihale hukukundaki yeterlilik kuralına/ilkesine dayanmaktadır

Yeterlilik kuralının/ilkesinin amacı, ihale konusu faaliyeti gerçekleştirebilecek mali güce, birikime ve uzmanlığa sahip gerçek ya da tüzel kişilerin sürece dahil olmalarının sağlanması ve bu nitelikleri taşıyan kimselerin ayrımcı muameleler ile elenmesinin önlenmesidir.

Bu düzenlemelerden biri olan KİK m. 10’da, teklif verecek kişilerin, “ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin” belirlenmesinde hangi bilgi ya da belgelerin istenebileceği hüküm altına alınmıştır. Madde gerekçesine göre,

Danıştay 13.D, E: 2011/719, K: 2017/2755, T: 01.11.2017

“4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinde analizlerin istenebileceğine ilişkin düzenlemenin yer almadığı, Kanun’da düzenlen meyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine ve ihaleye katılım şartı olarak istenilme sine hukuken olanak bulunmadığı…”

ihaleye katılmak isteyen gerçek ya da tüzel kişilerden bu maddede öngörülmeyen bilgi ya da belgelerin talep edilmesi mümkün değildir.

KİK m. 10/4’te “ihale dışı bırakılma” halleri sayılırken, KİK m. 11’de ise ihalelerde tarafsızlığın ve rekabetin sağlanması, kanun kapsamındaki ihalelere fesat karıştırılmasının engellenmesi amacıyla “ihaleye katılamayacak” kimseler sayılmıştır.

Konuya ilişkin bir başka düzenleme olan DİK m. 5’te634 ihalelere katılma şartları belirlenmiştir. Aynı kanunun 16. maddesinde de ihaleye katılacak kişilerde belli yeterlik ve niteliklerin aranabileceği, bunların tespitinde kullanılacak belgelerin ihale şartnamesinde belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Son olarak DİK m. 6’da ise ihaleye katılamayacak kimseler sayılmıştır. Bahsedilen KİK ve DİK hükümleri uyarınca, bir gerçek ya da tüzel kişinin ihale sürecine dahil olması, bu kişinin ihaleye katılamayacak kimselerden olmaması ve katılma yeterliğine ilişkin hükümler çerçevesinde aranan kriterleri sağlıyor olmasına bağlıdır.

Bu bağlamda, kural olarak, tabi olunan mevzuat çerçevesinde ihalelere katılmaktan yasaklanmış olmamak şartıyla, ihale dokümanlarında aranan bilgi/belgeleri tam olan, idarece belirlenen yeterlik koşullarını sağlayan herkesin ihalelere katılabilmesi gerekmektedir.

Bu kimselerin, hileye başvurularak “ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere” katılmalarının engellenmesi, TCK m. 235/2-a-1 çerçevesinde suç teşkil etmektedir.Bent kapsamındaki hareketler, ihalede yetkili kamu görevlileri tarafından icra edilebileceği gibi bu sıfata sahip olmayan kimseler tarafından da gerçekleştirilebilecektir.