idare encümeni kararı ile “Proje değişikliğinden dolayı aç-kapa bölgesinde (Portal yapılar dahil) ortaya çıkan yeni fiyatlar” başlıklı (B) fıkrasının eklenmesi suretiyle yüklenici lehine değiştirildiği ve bu değişikliğe dayanarak ödemede bulunulduğunun görüldüğü, Sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi (BİGŞ)’nin “İş Miktarında Artma veya Eksilme” başlıklı 19 uncu maddesi hükümlerinin göz önünde bulundurulmasıyla, proje değişikliğinden kaynaklanan ve aç-kapa sistemi ile yapılan imalatların tünelde yapılmış gibi kabul edilerek tünel zammı, tünel uzunluk zammı ve tünel içi nakliye zammı uygulamalarının yapılıp yapılamayacağı hususunda görüşümüzün bildirilmesi istemidir.

<![CDATA[Karar Konusu :  ...  Raylı Toplu Taşıma Sis. İnş.    Ve Elektro Mekanik İşlerinin Yapımı Karar No        : 2010/5 Karar Tarihi   : 13/01/2010 YÜKSEK FEN KURULU KARARI   I – GİRİŞ  ... Başkanlığının … sayılı yazısı ile,  ... Genel Müdürlüğünce ihale edilerek teklif birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan “ ...  Raylı Toplu Taşıma Sistemi İnşaat ve Elektro Mekanik İşlerinin Yapımı” işinde proje değişikliği sonucu aç-kapa sistemi ile yapılan imalatların tünelde yapılmış gibi kabul edilerek tünel zammı, tünel uzunluk zammı ve tünel içi nakliye zammı uygulamalarının yapılıp yapılamayacağı ile ilgili görüşün  ...  bildirilmesi istenilmektedir. II – KONU ... Başkanlığınca  ... ’nin 2006 yılı hesabına ilişkin yargı raporunun 10. maddesinin yargılanması sonucunda, Yüklenici ... Adi Ortaklığına ihale edilerek 01.08.2002 tarihinde imzalanan sözleşmenin “Yeni Birim Fiyatların Tespit Esasları” başlıklı 24 üncü maddesinin 30.11.2004 tarih ve 40470 no.lu idare encümeni kararı ile “Proje değişikliğinden dolayı aç-kapa bölgesinde (Portal yapılar dahil) ortaya çıkan yeni fiyatlar” başlıklı (B) fıkrasının eklenmesi suretiyle yüklenici lehine değiştirildiği ve bu değişikliğe dayanarak ödemede bulunulduğunun görüldüğü, Sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi (BİGŞ)’nin “İş Miktarında Artma veya Eksilme” başlıklı 19 uncu maddesi hükümlerinin göz önünde bulundurulmasıyla, proje değişikliğinden kaynaklanan ve aç-kapa sistemi ile yapılan imalatların tünelde yapılmış gibi kabul edilerek tünel zammı, tünel uzunluk zammı ve tünel içi nakliye zammı uygulamalarının yapılıp yapılamayacağı hususunda görüşümüzün bildirilmesi istemidir. III - İNCELEME  ... Başkanlığının … sayılı yazısı ekinde söz konusu işe ait sadece bir kısım proje ve ekleri gönderildiğinden, konu ile ilgili görüşlerimizin belirlenebilmesi açısından diğer bazı belgelerin gönderilmesi … sayılı yazımız ile istenilmiştir.  ... Başkanlığının … sayılı yazıları ekinde bir klasörle belgeler gönderilmiştir. Konu, Kurulumuzda istenilen görüşle sınırlı olarak gönderilen belgeler çerçevesinde incelenmiş ve değerlendirilmiştir. İşe ait sözleşmenin; “Sözleşmenin yorumu” başlıklı 30. maddesinde; “Aşağıdaki belgeler iş bu sözleşme hükümlerinin yorumlanmasında öncelik sırasına göre dikkate alınacaktır. a) İhale kararı b) İhale sürecinde Teknik Şartname veya Sözleşme Tasarısında İdarece sarih bir şekilde yapılan değişiklikler c) İhale Şartnamesi, Teknik Şartname, Sözleşme Tasarısı

16. d) Müteahhidin onaylı teklifleri.” hükmü, “Sözleşme ekleri ve öncelik sırası” başlıklı 31 inci maddesinde; “İş bu sözleşmede aksi bir hüküm bulunmadıkça, Sözleşmeyi oluşturan belgelerin öncelik sırası aşağıdaki gibi olacaktır. a) Zeyilnameler (varsa) b) Sözleşme c) İhale şartnamesi d) Teknik şartname e) Projeler f) Özel birim fiyat tarifleri g) Keşif özeti cetvelleri ve icmali h) Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi i) Bayındırlık Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü ve diğer Kamu Kuruluşları 2002 yılı Birim Fiyat Tarifleri ve eki Fiyat Listeleri, Analizleri ve Şartnameleri.” hükmü yer almaktadır. Ayrıca, İhale Şartnamesinin; “İhalenin yasal dayanağı ve ihale usulü” başlıklı 3 üncü maddesinde; “İhale konusu iş, 3645 sayılı İ.E.T.T.’nin Kuruluş Kanunu ile, “İl Özel İdareleri, Belediyeler veya Bunlara Bağlı Kurumlar Tarafından İşletilen Elektrik, Havagazı, Tramvay ve Tünel İşletmelerinin Alım ve Satım Esaslarına Dair (25 Haziran 1945 tarih ve) 4768 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi uyarınca Tertiplenen Yönetmelik” (madde 4/b) hükümlerine göre ilan ve teklif alma usulü izlenerek ihale edilecektir.” hükmü ile, “Tekliflerin hazırlanması ve idareye verilmesi” başlıklı 11 inci maddesinin 14 üncü alt bendinde; “İç zarfta yapımı gerçekleştirilecek olan Sultançiftliği-Edirnekapı Raylı Toplu Taşıma Sistemi İnşaat ve Elektro-Mekanik İşlerin yapımına ilişkin fiyat teklifi bulunacaktır. Fiyatlar USD veya EURO bazında verilecektir. Fiyat teklifinde bulunulurken, işbu ihale şartnamesinin eki olan “Birim Fiyat Tarifleri ve Listeleri” esas alınacaktır.” hükmü yer almaktadır. İşin, bu hususları da içerecek şekilde düzenlenen ihale dokümanları üzerinden ihaleye çıkarıldığı ve İdaresi Encümeninin 16.07.2002 tarih ve 38340 sayılı kararı ile … Adi Ortaklığına 35.052.000 USD bedelle ihale edilerek 01.08.2002 tarihinde sözleşmenin imzalandığı anlaşılmaktadır. İşin ihaleye cadde tramvayı olarak çıkarıldığı ve hattın tamamının hemzemin olmasının düşünüldüğü, bilahare … Belediye Başkanlığı ile … Belediye Başkanlıklarının yazılı taleplerinde belirtilen gerekçeleri nedeniyle Topçular ile Uluyol arasında kalan 2.100 m.lik kesim ve Ulubatlı ile Karadeniz Mahallesi arasında kalan 2360 mt.lik kesimde hattın tünel veya aç-kapa sistemi ile yer altına alınmasının talep edildiği ayrıca, Ulaştırma Dairesi Başkanlığınca da Raylı Sistem Hattı üzerinde kavşak düzenleme çalışmaları yapılacağı yönündeki talebi de göz önünde bulundurularak konunun UKOME’ye intikal ettirildiği ve UKOME’nin 24.09.2004 tarih ve 2004/5-7 nolu kararıyla belirtilen kesimlerdeki hattın tünel veya aç-kapa sistemiyle yer altına alınmasının uygun olarak değerlendirildiği, bu karar çerçevesinde İdare Encümenince bahis konusu kesimlerde hattın aç-kapa sistemi ile yer altına alınmasını ve bir kısım sözleşme şartlarının da revize edilmesine karar verildiği hususları gönderilen belgeler arasında yer alan İdare Encümeninin 30.11.2004 tarih ve 40470 sayılı kararından anlaşılmaktadır. Bilahare, bahis konusu Encümen Kararına istinaden sözleşmenin “Yeni Birim Fiyatların Tespit Esasları” başlıklı 24. maddesinin revize edilmesi cihetine gidilmiştir. Daha sonraki süreçte, proje değişikliği sonucu işin sözleşme bedeli içerisinde tamamlanamayacağının anlaşılması üzerine İdare Encümeninin 18 Ekim 2005 tarih ve 41292 sayılı kararı ile, ana sözleşmenin % 30’u dahilindeki işlerin, 06.12.2005 tarih ve 41387 sayılı kararı ile de ana sözleşme ve % 30’u dışında kalan 93.376.212 USD’lik işlerin sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi (BİGŞ)’nin “İş Miktarında Artma veya Eksilme” başlıklı 19 uncu maddesinde belirtilen “…. % 30 oranından fazla artış; temel tünel ve benzeri işler ile doğal afetler gibi nedenlerden ileri gelmiş ise, İdarenin isteği, müteahhidin kabulü ve ilgili bakanın veya birinci derecede ita amirinin onayı ile süre hariç aynı sözleşme ve şartname hükümleri çerçevesinde; % 30’u geçen işler de aynı müteahhide yaptırılabilir.” hükmüne istinaden aynı yükleniciye yaptırılmasına karar verilmiştir. Bilindiği üzere, BİGŞ’nin 19 uncu maddesi hükmü gereği; yüklenicinin keşif bedelinin %30’una kadar olan değişiklikleri sözleşme ve şartnamesindeki hükümler çerçevesinde (süre hariç) yapmakla yükümlü olduğu, % 30 oranından fazla işlerin aynı yükleniciye yaptırılmasına karar verilmeden önce ise; idaresince, bu işlerin neler olduğunun, aynı sözleşme ve şartname hükümleri çerçevesinde birim fiyatlarının ve yapım şartlarının (herhangi bir kesinti, ilave bedel zam vs. verilip verilmeyeceğinin) belirlenmesi ve ortaya konulan bu şartlara göre de % 30 dışındaki işleri yapmayı kabul edip etmediğinin yükleniciye yazılı olarak sorulması ve yüklenicinin de ortaya konulan fiyat ve şartlara göre ana sözleşme ve % 30’u dışındaki işleri yapmayı kabul edip etmediğini idareye bildirmesi gerekmektedir. Ancak, bu aşamada böyle bir işlemin yapılmadığı, % 30 dışı işlerin aynı yükleniciye yaptırılması kararından yaklaşık altı ay sonra yüklenicinin 12.06.2006 tarih ve 1616/SE sayılı yazısı ile “tünel içinde yapılan imalatlara” tünel zamları verilmesini talep etmesi üzerine, tünel zamlarının uygulamaya konulmasından anlaşılmaktadır. İdaresinin 03.08.2006 tarih ve D.h-1/1052-1236 sayılı onayı ile; İdare Encümeninin 30.11.2004 tarih ve 40470 sayılı kararıyla yer altına alınmasına ve Aç-kapa sistemiyle yapılmasına karar verilen hattın bu bölgedeki imalatlara ait birim fiyatlar, revize edilen sözleşmenin 24 üncü maddesi doğrultusunda yeniden yapılarak yüklenicisine ödendiği, ayrıca, yüklenicinin 12.06.2006 tarih ve 1616/SE sayılı yazısı ile, tünel içinde yapılan imalatlara çalışma zorluğundan dolayı, tünel uzunluk zammı, tünel zammı ve tünel içinde kazı ve inşaat malzemesinin taşınması zammı verilmesini talep ettiği, “yüklenici taleplerine ilişkin birim fiyat ve zamların TCK’nın uygulamalarından ve birim fiyatlarından örnek alınarak değerlendirilmesini gerektirmiştir.” denilerek, zam uygulamaları olura bağlanmış ve uygulamaya konulmuştur. Bu belirleme sırasında, Karayolları birim fiyatlarındaki 32.007/K poz nolu birim fiyattan faydalanılarak tünel içi nakliye zammı, 009/1 poz nolu birim fiyattan faydalanılarak tünel zammı, 32.011 poz nolu birim fiyattan faydalanılarak tünel uzunluk zammı birim fiyatları tespit edilmiştir. Belirtilen bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; Yer altına alınmasına karar verilen tramvay hattı ile ilgili uygulamanın, gerek ilçe belediyeleri ve gerekse de UKOME’ce tünel veya aç-kapa sistemi olarak iki ayrı alternatif sistem olarak önerildiği, idaresince bu sistemlerden 30.11.2004 tarih ve 40470 sayılı İdare Encümeni kararı ile aç-kapa sistemiyle işin yapılmasına karar verildiği görülmekte olup   ayrıca, bu husus, sözleşmenin revize edilen 24 üncü maddesine de aç-kapa bölgesi şeklinde yansıtılmıştır. Buradan, bahis konusu kesimde tramvay hattının yer altına alınmasıyla ilgili uygulamanın tünel şeklinde değil, aç-kapa sistemiyle yapılmasına karar verilmiş olduğu ayrıca, verilen bu karara da yüklenicisinin bir itirazının bulunmadığı hususları anlaşılmaktadır. Tünel ile aç-kapa olarak adlandırılan sistem arasında, gerek yapım şartları ve gerekse teknik olarak açık şekilde mevcut olan farklılığın, bu Kararla ortaya konulmuş olması önemli olup, bunun sonucu bahis konusu kesimde, tramvay hattının aç-kapa sistemiyle yer altına alınmış olmasına bağlı olarak revize edilen projenin niteliği ve mahiyeti ile projedeki imalatların zorunlu olarak yapılabilme şartları dikkate alındı ğında, yapılan işin bir tünel işi olmadığı, dolayısıyla burada yapılan imalatların da tünelde yapılmış imalatlar olarak kabul edilemeyeceği hususlarının açık olduğu değerlendirilmektedir. Diğer taraftan; yer altına alınan güzergahta yapılan imalatlar için çalışma zorluğundan dolayı, tünel uzunluk zammı, tünel zammı ve tünel içinde kazı ve inşaat malzemesinin taşınması zammı verilmesine yönelik yüklenici talebine istinaden, Karayolları uygulamalarından ve 32.007/K, 32.009/1, 32.009/2 ve 32.011 poz nolu birim fiyatlarından örnek alındığı ifade edilerek uygulanan yeni birim fiyatlarla ilgili olarak, örnek alınan Karayolları uygulamaları ve birim fiyat tarifleri incelendiğinde; ‘Birim fiyat tariflerinde taşıma bedelinin ayrıca ödeneceği belirtilenlerin’ taşınması zammı olan 32.007/K Pozu birim fiyat tarifine göre; “Tünel içindeki kazı malzemesi ile tünel kemeri, ayak ve ayak temellerine ait inşaat ve imalat malzemeleri için olduğu, 32.009/1  ve 32.009/2 Poz no.lu tünel zammı tarifinin; “Kesiti ….tünellerde, tünelin iki tarafındaki tetler ve açık anolar hariç olmak üzere tünel içinde yapılan tünelin kemer, ayak ve ayak temellerine ait; her türlü beton, demir, kârgir, tecrit iskele, kalıp vs. gibi inşaat ve imalat için tünel zammı” olduğu, Görülmekte olup,  dolayısıyla, bu pozların ve tariflerinin aç-kapa sistemi ile bir ilgisinin bulunmadığı hususları açıktır. Bunların yanısıra; projesi ile işin yapım şekli ve şartları tıpa tıp bu işle aynı olmamasına rağmen, o tarihte geçerli olan Karayolları Birim Fiyat Tarifleri kitabındaki 2001-2010 poz nolu “Yeni Avusturya tünel açma yöntemine göre sınıflandırılmış kayada tünel kazısı” birim fiyatları, bir değerlendirme anlamında incelendiğinde; birim fiyata dahil olmayan masraflar başlığı altında yer alan “Tetler ve aç-kapa tünel boyu hariç, uzunluğu 300 m.den fazla olan tünellerde uzunluk zammı” ibaresi ile, aç-kapa tünellerde tünel uzunluk zammının söz konusu olmadığının ortaya konulmuş olduğu, ayrıca, ödeme bölümündeki notların 9. maddesinde de, aç-kapa tünellerde tünel kazısı birim fiyatlarının uygulanamayacağı belirtilmiş bulunmaktadır. Buradan da, aç-kapa sisteminin tünelden çok farklı bir sistem olduğu hususu ayrıca anlaşılmaktadır. IV- KARAR Konu hakkında ön bölümde yapılan inceleme, tespit ve değerlendirme sonuçları göz önüne alındığında, işte proje değişikliği sonucu Topçular ile Uluyol ve Ulubatlı ile Karadeniz Mahallesi arasındaki kesimde tramvay hattının aç-kapa sistemi ile yer altına alınması işinin tünel işi ve burada yapılan imalatların da tünel imalatları olmadığı, dolayısıyla, tünel imalatı kabul edilerek bu imalatlara, tünel zammı, tünel uzunluk zammı ve tünel içinde nakliye zammı gibi uygulamaların yapılamayacağı görüşüne; 13/01/2010 tarihinde yapılan toplantıda oy birliği ile karar verilmiştir.