|
BAŞVURU SAHİBİ:
Ülker Elektrik Tesisat Proje Mühendislik Hizmetleri İnş. Tarım Hayvancılık Makina Peyzaj Tic. ve San. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mersin Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/394948 İhale Kayıt Numaralı “Meü Denizcilik Fakültesi 400Kva Trafo Yapımı ile Fiber, Data, Telefon, Atık Su ve Temiz Su Hatları Altyapı Oluşturulması Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Mersin Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 27.07.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Meü Denizcilik Fakültesi 400Kva Trafo Yapımı ile Fiber, Data, Telefon, Atık Su ve Temiz Su Hatları Altyapı Oluşturulması Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ülker Elektrik Tesisat Proje Mühendislik Hizmetleri İnş. Tarım Hayvancılık Makina Peyzaj Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 01.09.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.09.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.09.2021 tarih ve 42122 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.09.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/1521 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre adli sicil belgelerinin isteneceği kişilerin belli olduğu, limited şirketlerde şirket müdürü olmaması durumunda ortakların belgelerinin isteneceğine dair hüküm olmasına rağmen, yetkili olmayan Fehmi Ülker’in sabıka kaydına bakılması ve bu sebeple ihale dışı bırakılmalarının mevzuata uygun olmadığı,
İdarece alınan kararda cezaya konu olan şirketin ticari faaliyeti ile vergi suç raporu ve faturaların incelenmesi gerektiği, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53.1.e maddesindeki mahkumiyet haline bakılmaması gerektiğinin belirtilmesine rağmen ihale komisyonu tarafından alınan mahkumiyet halinin devam etmesinin ticaretten men olarak görülmesi ve suçun faaliyet esnasında işlendiği gibi gerekçelerle ihale dışı bırakılmaları kararının mevzuata aykırı olduğu,
Ek olarak, mahkumiyete konu firmanın kendilerinin değil, Fehmi Ülker’in bir dönem ortağı olduğu Akdemir İnş. Ltd. Şti. – Baran Müh. Ltd. Şti İş Ortaklığı’nın olduğu, anılan iş ortaklığının vergi inceleme raporunda belirtildiği üzere Adana Ticaret Odası’na kayıtlı olan faaliyet alanının 33.14.01 no’lu Meslek Koduna ait “Güç transformatörleri, dağıtım transformatörleri ve özel transformatörlerin bakım ve onarımı (elektrik dağıtım ve kontrol cihazları dahil)” olarak belirlendiği, faaliyet konusu işin ise “TEDAŞ Elektrik Dağıtım Şebekeleri Arıza Onarım ve Bakım işi” olduğu, nakliye işinin söz konusu firmanın ticari faaliyeti arasında bulunmadığı,
Firma ortağı olan ancak şirket yetkilisi olmayan Fehmi Ülker’in devam eden hak mahrumiyetlerinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53.1’inci maddesinin a, d ve e bentlerine göre şahsına ait olduğu ve bu bakımdan kendilerini bağlayıcı etkisi olmadığı gerekçesiyle ihale dışı bırakılmaları kararının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;
…
İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini… ifade eder.” hükmü,
Anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
…
e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.
…
Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 52’nci maddesinde (1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;
…
d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen,
…
aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.
(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.…” hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 69’uncu maddesinde “(3) Mücbir sebep halleri dışında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli de, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,
4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgelerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinde açıklandığı görülmüş olup, bu kapsamda “…17.5. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak,
1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.
17.5.1. Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı:
17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.
17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.
17.5.1.3 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir.
17.5.2. Süre:
17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.
17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.
17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler:
17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden:
17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.
17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.
…
17.5.4.Yerli ve yabancı istekliler adına ihaleye katılacakların adli sicil belgeleri:
4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yerli veya yabancı istekliler adına veya nam ve hesabına (temsilci, vekil, vasi veya veli olarak) ihalelere katılanların da 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında bulunmamaları gerekmektedir. Bu bakımdan yabancı firmaların Türkiye mümessili aracılığıyla 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yapılacak bir ihaleye katılmaları halinde de, Türkiye mümessilinin Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen durumda olmaması gerekir.
17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması
17.6.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.
17.6.1.1. İhale üzerinde kalan gerçek veya tüzel kişi isteklinin ya da ortak girişimin ortaklarından en az birinin yabancı istekli olması durumunda, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına dair belgelerin sunulması ile sözleşmenin imzalanmasına ilişkin diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi için idare tarafından sözleşmeye davet yazısının tebliğ tarihini izleyen günden itibaren yirmiiki gün süre verilmesi gerekmektedir. İdarelerce sözleşmeye davet amacıyla kullanılan “Üzerine İhale Yapılan İsteklinin Sözleşmeye Davet Edilmesine İlişkin Formda”, ihale üzerinde kalan isteklinin yerli veya yabancı istekli olması durumu dikkate alınarak on günlük ya da yirmiiki günlük sürenin seçilmesi gerekmektedir.
17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir.
17.6.2.1. Anılan belgelerin isteklilerin son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.
17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.
17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: MEÜ. DENİZCİLİK FAKÜLTESİ 400KVA TRAFO YAPIMI İLE FİBER, DATA, TELEFON, ATIK SU VE TEMİZ SU HATLARI ALTYAPI OLUŞTURULMASI YAPIM İŞİ
b) Türü: Yapım işleri
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): 2020H03-152556 ( – Kampüs Altyapısı)
d) Kodu:
e) Miktarı:
1 ADET 400 KVA TRAFO TESİSİ YAPIMI
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: MERSİN ÜNİVERSİTESİ ÇİFTLİKKÖY KAMPÜSÜ YENİŞEHİR/MERSİN” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.
10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır…” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “…41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan Tebliğ’in 17.5.1.3’üncü maddesinde yer alan açıklamaların 19.06.2018 tarihinden önceki hali “17.5.1.3 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca; Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından Türk Ceza Kanununun 50/e maddesi gereğince “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya” veya 53/e maddesi gereğince “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.” şeklinde iken, Kamu İhale Kurulunun 18/05/2018 tarih ve 2018/DK.D-98 sayılı kararı ile “17.5.1.3. Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkûmiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir” şeklinde değiştirilmiş ve söz konusu değişiklik 19.06.2018 tarih ve 30453 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
Başvuruya konu “Meü Denizcilik Fakültesi 400Kva Trafo Yapımı ile Fiber, Data, Telefon, Atık Su ve Temiz Su Hatları Altyapı Oluşturulması Yapım İşi” ihalesinin 27.07.2021 tarihinde gerçekleştirildiği, 03.08.2021 tarihli ihale komisyonu kararına göre ihaleye 5 isteklinin teklif sunduğu ve ihalenin başvuru sahibi Ülker Elektrik Tesisat Proje Mühendislik Hizmetleri İnş. Tarım Hayvancılık Makina Peyzaj Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.
İhale üzerinde bırakılması sonrasında anılan isteklinin 03.08.2021 tarihinde sözleşmeye davet edildiği, sözleşmeye davet yazısında “Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile %6 oranında kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir.” ifadelerine yer verilerek ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadıklarına yönelik belgeleri vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle sözleşmenin imzalanması gerektiğinin belirtildiği,
Başvuru sahibi tarafından sunulan belgelerin idarece incelenmesi neticesinde, ihale üzerinde bırakılan istekli Ülker Elektrik Tesisat Proje Mühendislik Hizmetleri İnş. Tarım Hayvancılık Makina Peyzaj Tic. ve San. Ltd. Şti.nin ortağı Fehmi Ülker’e yönelik adli sicil kaydının olduğunun tespiti üzerine hukuk müşavirliğine 19.08.2021 tarihli ve 1733353 sayılı yazı ile görüş sorularak adı geçen isteklinin ortağına ait adli sicil kaydının 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu madde hükümleri kapsamında sözleşme imzalanmasına engel nitelikte olup olmadığının değerlendirilmesinin talep edildiği,
23.08.2021 tarihli ve E-30201175-755.02.01-1735040 sayılı görüş yazısında “…Fehmi Ülker’in Akdemir İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. ve Baran Müh. İnş. Ltd. Şti.nin yetkilisi/temsilcisi olduğu dönemde, Vergi Usul Kanununa Muhalefet Suçunu işlediği kesinleşmiş olup cezanın infazı süresince TCK 53/1-e gereği “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakıldığı” açıktır. İlgi yazınız ekinde mevcut 01.07.2015 tarihli vergi inceleme raporu ve 01.09.2015 tarihli vergi suçu raporu incelenmiş olup söz konusu fiilin mesleki faaliyet kapsamında işlendiği düşünülmektedir…” ifadelerine yer verilerek sözleşme imzalamaya engel nitelikte olduğunun değerlendirilmesi üzerine, 23.08.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile idarece başvuru sahibi istekli ile sözleşme imzalanmadığı, geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve ihalenin İn Tech Enerji A.Ş. üzerinde bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.
İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, Fehmi Ülker hakkında Adana 17. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.09.2017 tarih ve 2016/28E. 2017/764K. sayılı kararına ait gerekçe incelendiğinde “…GEREKÇE:
Toplanan deliller, iddia, savunmalar, katılan kurum vekilinin beyanı, vergi tenği, vergi suçu raporu ile tüm dosya kapsamına göre; Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda sanıklar … Fehmi Ülker’in Ziyapaşa Vergi Dairesi Müdürlüğünün 0210549807 vergi kimlik nolu mükellefi olan Akdemir İnşaat Taahhüt TİCARET LTD. ŞTİ. ve Baran Mühendislik İnşaat LTD. ŞTİ. Yetkilileri/Temsilcileri oldukları, Vergi Müfettişi … tarafından 01/07/2015 tarihinde düzenlenen vergi inceleme ve 01/09/2015 tarihinde düzenlenen vergi suçu rapor ile sanıklara ait olan şirkete ait evrak ve belgelerinin incelenmesinde 2010 yılında sahte belge (faturalar) kullanılmak suretiyle 213 sayılı vergi usul kanunu 359/b maddesinde düzenlenen kaçakçılık suçunu işledikleri tespit edildiği bu nedenle sanıklar … Fehmi Ülker, … hakkında Vergi Usul Kanununa Muhalefet suçunu işledikleri kanaatine varıldığından cezalandırılmalarına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarda Açıklandığı üzere:
Sanıklar … Fehmi Ülker … hakkında Vergi Usul Kanununa Muhalefet suçunu işledikleri kanaatine varılmakla eylemlerine uyan TCK’nun 37 maddesi yollamasıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 359/b-1 maddesi gereğince alt sınırdan uzaklaştırmayı gerektiren bir durum olmadığından takdiren (AYRI AYRI) 3 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMALARINA,
Sanıkların değişik zamanlarda aynı suçu birden fazla işlemesi nedeniyle cezalarının TCK 43/1 maddesi uyarınca eylemin ağırlığı göz önüne alınarak takdiren 1/4 oranında artırılarak (AYRI AYRI) 3 YIL 9 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMALARINA,
Sanıkların fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın gelecekteki olası etkileri dikkate alınarak TCK’nun 62/1. maddesi gereğince cezalarından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak (AYRI AYRI) 3 YIL 1 AY 15 GÜN HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMALARINA,
TCK 53. Maddesinin 1. 2. ve 3. Fıkralarının sanıklar hakkında UYGULANMASINA, (uygulama sırasında Anayasa Mahkemesi’nin 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesine)…” ifadelerine yer verildiği, söz konusu Mahkeme kararının 03.07.2019 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.
İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Tebliğ açıklamalarında yer verildiği üzere ihalelerde adli sicil kayıt belgesinin sözleşme imzalanmadan önce istenildiği, söz konusu kaydın isteklinin limited şirket olması halinde şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerektiği, somut olayda hakkında adli sicil kaydı bulunan Fehmi Ülker’in başvuru sahibi Ülker Elektrik Tesisat Proje Mühendislik Hizmetleri İnş. Tarım Hayvancılık Makina Peyzaj Tic. ve San. Ltd. Şti.nin %51 hissesine sahip olduğu ve anılan belgeleri sunması gerektiği tespit edilmiştir.
www.ticaretsicil.gov.tr internet adresi üzerinden yapılan sorgulama neticesinde;
– 24.02.2006 tarih ve 6500 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde Akdemir İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin faaliyet alanlarının sayıldığı, “…
4 ) Kara hava deniz nakli vasıtaları ile yurt içi ve yurt dışı insan ve yük taşımacılığı yapmak,…” işlerinin anılan şirketin faaliyet alanları içerisinde yer aldığı,
– 29.03.2007 tarihli ve 6776 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde Fehmi Ülker’in Akdemir İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin %15 hissesine sahip olduğu,
– 03.11.2008 tarihli ve 7180 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde Fehmi Ülker’in Akdemir İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.yi şirketi temsil ve ilzama yetkili olmak üzere 10 (on) yıllığına şirket müdürü olarak
Oybirliği ile seçildiği, Fehmi Ülker’in şirket unvanı ve kaşesi üzerinde atacağı münferit ve her ikisi birlikte ve ayrı ayrı imzaları ile şirketi temsil ve ilzam etmeye yetkili kılındığı,
– 03.01.2011 tarihli ve 7721 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde Fehmi Ülker’in Akdemir İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.deki mevcut %15 hissesinin tamamını devrettiği ve hisse devri yapan şirket müdürü Fehmi Ülker’in imza yetkilerinin iptal edildiği görülmüştür.
Bu çerçevede, yukarıda aktarılan mahkeme kararında Akdemir İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. ve Baran Müh. İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı yetkilileri/temsilcilerinden olan Fehmi Ülker’in 2010 yılı hesap döneminde 01.07.2015 tarihinde düzenlenen vergi inceleme ve 01.09.2015 tarihinde düzenlenen vergi suçu rapor ile sanıklara ait olan şirkete ait evrak ve belgelerinin incelenmesinde 2010 yılında sahte belge (faturalar) kullanılmak suretiyle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/b maddesinde düzenlenen kaçakçılık suçunu işlemesinin sonucu olarak Fehmi Ülker hakkında 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası verildiği ve söz konusu Mahkeme kararının 03.07.2019 tarihinde kesinleştiği, bahse konu faturalarda “Kozan-İmamoğlu Nakliyesi Bedeli” açıklamasına yer verildiği,
İdare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3’üncü maddesinde açıklandığı üzere mahkumiyet kararının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığının anlaşılabilmesi adına sözleşmenin imzalanması aşamasında hukuk müşavirliğinden görüş alınarak başvuru sahibine ait teklifin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi, ancak yasaklılık işleminin uygulanmaması yönünde karar alındığı anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi isteklinin ortağı Fehmi Ülker’in yetkililerinden/temsilcilerinden olduğu Akdemir İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin Ticaret Sicil Gazeteleri incelendiğinde kara, hava, deniz nakli vasıtaları ile yurt içi ve yurt dışı insan ve yük taşımacılığı yapmak faaliyetlerinin sayıldığı, söz konusu mahkeme kararının gerekçesinin sahte belge (faturalar) kullanılmak suretiyle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/b maddesinde düzenlenen kaçakçılık suçunu işlemesine dayandırıldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde yer alan hükümler ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan ilgili açıklamalarda mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyilmesinin ihale konusu iş kapsamıyla sınırlandırılmadığı, dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin %51 ortağının Ticaret Sicil Gazetesinde faaliyet alanında gösterilen bir işten dolayı hüküm giymesinin anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından idare tarafından ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla %51 ortağı hüküm giyen isteklinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
|