sözleşme aşamasında ihale tarihi itibarıyla şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı hakkında kamu davası bulunduğunun tespit edildiği bu nedenle davacıların ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak” fiilini işlediğinden bahisle hakkında idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin bir karar bulunmaması karşısında davacılar hakkında sözü edilen ihalelere katılmaları nedeniyle Kanun uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımı uygulanamayacağından, davacıların kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir

Danıştay Kararı – 13. D., E. 2013/2468 K. 2019/881 T. 21.3.2019

İSTEMİN KONUSU :Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 28/03/2013 tarih ve E:2012/1258, K:2013/539sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem:Yozgat İl Özel İdaresi tarafından 14/07/2011 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ve davacı şirket üzerinde bırakılan “X1” ihalesinin sözleşme aşamasında, ihale tarihi itibarıyla şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olan K1 hakkında kamu davası bulunduğu tespit edildiğinden bahisle davacılar hakkında 4734 sayılı Kanun hükümleri uyarınca 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına dair 24/01/2012 tarihli ve 28183 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlemin iptaliistenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:Ankara 7. İdare Mahkemesi’nce; ihalenin davacı şirket üzerinde kaldığı, daha sonra sözleşme imzalanmak üzere idareye başvurulduğu, idare tarafından EKAP üzerinden yapılan sorgulamada şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı ve müdürü K1 hakkında Yozgat Ağır Ceza Mahkemesi’nin 09/06/2011 tarihli ve E:2011/101 sayılı dolayısıyla kamu davası açıldığı hâlde ihaleye katıldığının tespit edildiği, bunun üzerine davacıların, 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, ihale üzerinde kalarak sözleşme imzalanmaya davet edilen davacı şirketin % 50’den fazla hissesine sahip ortağı ve müdürü olan K1’nın, 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinde sayılan yasak eylem ve davranışları oluşturan eylemlerinin, Türk Ticaret Kanunu’nun 540. ve 541. maddeleri uyarınca müdür sıfatıyla davacı şirket adına gerçekleştirildiğinin açık olduğu, bu itibarla, davacıların 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :Davacılar tarafından, K1’nın Belediye Meclis Üyesi olarak almış olduğu bir karar nedeniyle hakkında kamu davası açıldığı, ancakberaatine karar verildiği, şirket ortağı hakkında açılan kamu davası nedeniyle şirket hakkında yasaklama kararı tesis edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :Davalı idare tarafından,temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususların Mahkeme kararının bozulmasını gerektirecek hususlar içermediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ K2‘NIN DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

ESAS YÖNÜNDEN:

MADDİ OLAY :

Yozgat İl Özel İdaresi tarafından 14/07/2011 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ve davacı şirket üzerinde bırakılan “X1” ihalesinin sözleşme aşamasında, ihale tarihi itibarıyla şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olan K1 hakkında kamu davası bulunduğunun tespit edildiği, bu nedenle davacıların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesinin (e) bendinde belirtilen “11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak” fiilini işlediğinden bahisle, haklarında, aynı Kanun’un 58. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına dair 24/01/2012 tarihli ve 28183 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların ihalelere katılamayacakları” kurala bağlanmışken, 01/11/2012 tarih ve 6359 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle; bu bentte yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiştir. Bu değişiklikten sonra (a) bendi; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklini almıştır.

4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde, aynı Kanun’un 11. maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılan kişiler hakkında aynı Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58. maddesinde ise, “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir…” kuralı yer almıştır.

4734 sayılı Kanun’un 59. maddesinde, “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58. maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumu’na bildirilir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Ceza Hukuku’nun genel ilkelerinden olan ve idarî yaptırımların hukukî rejiminde de uygulanma alanı bulan “Lehe olan kanunun uygulanması” ilkesi gereğince idarî yaptırımla ilgili hükümlerde, bu yaptırıma karşı açılan dava sürerken bir değişiklik yapılması durumunda, davadaki hukukî duruma failin lehine olan düzenlemeler uygulanacaktır.

4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesi değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma hâlinin idarî bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmüş; böylece, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanlar, idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmadıklarından, Kanun’un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamı dışına çıkarılarak bunlar yönünden lehe düzenleme getirilmiştir.

Bu itibarla, 11. maddenin son fıkrasının, sadece idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar hakkında uygulanabileceği açıktır.

6359 sayılı Kanun’la yapılan düzenleme ile haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle, yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanların, 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamı dışına çıkartılmış olması karşısında, “idarî yaptırım” niteliği taşıyan ihalelere katılmaktan yasaklama kararının dayanağı kuralda lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukukî durumun dikkate alınması gerekmektedir.

Bu durumda, davacılar hakkında idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin bir karar bulunmaması karşısında, davacılar hakkında sözü edilen ihalelere katılmaları nedeniyle, 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin (a) bendi, 17. maddesinin (e) bendi ve 58. maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımı uygulanamayacağından, davacıların kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1.Davacıların temyiz isteminin kabulüne;

2.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 28/03/2013 tarih ve E:2012/1258, K:2013/539 sayılı kararının BOZULMASINA,

3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,

4.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 21/03/2019tarihinde oybirliğiyle karar verildi.