davacı ortak girişim iş ortaklığının iptâl davası açtığını iptal davasının ortak girişim lehine sonuçlanması ve akabinde davalı idarenin ihalenin iptali yönündeki kararının da taraflarınca Kamu İhale Kurumuna yapılan itiraz üzerine kaldırılması sonucunda ihale konusu işin, davacı ortak girişim şirket üzerinde bırakıldığını, davalı tarafından Şti yüklenimindeki işin tasfiye edildiğini tasfiye tarihine kadar Şti tarafından yapılan iş miktarı ve bu tarihten sonra davacı ortak girişim tarafından yapılması gereken iş miktarının geçici tasfiye tutanağı ile tespit edildiğini kalan iş miktarı üzerinden yapılan oranlama sonucu davalı ile *TL bedelli sözleşme imzalandığını davacı ortak girişimin bu işi %10 iş artışı ile birlikte tamamladığını iş artışı ile birlikte davalının ödemesi gereken bedelin *TL olduğu halde denetçinin raporuna göre dava dışı Ltd. Ştinin yaptığı işin %19 olup kalan %81 in davacı iş ortaklığının teklifi olan *TL ile çarpıldığında sözleşme bedelinin * TL olması gerekirken Şti ile yapılan sözleşmedeki bedele göre oranlama yapılarak *TL  yüksek bedel belirlendiğinin bildirildiğini ayrıca düzenlenen kesin hakedişle *TL kesintiye ek olarak elektrik  su faturası bedeli, *TL sebepsizce kesilen bedel toplam *TL tutarında kesinti yapıldığını belirterek davalı tarafından kesin hakedişte ödenmeyen *TL alacağın KDV’si ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesini talep etmiş davalı vekili, sözleşme bedeli hesaplanırken davacının teklifi üzerinden kalan işin hesaplanması gerekirken sehven sözleşmesi feshedilen dava dışı … Ltd. Şti.’nin teklif bedelinin dikkate alındığını, idarenin bu konuda maddi hata yaptığını, bu bedelin hakediş ödemelerinde düşüleceğinin davacıya bildirdiğini ve bu bildirimlere itiraz edilmediğini, davacı ortak girişimin işi yaparken kullandığı elektrik ve su giderlerinin davacı tarafından karşılanması gerektiğini, davacının yapımını üstlendiği işi * gün gecikmeyle ikmal etmesi nedeniyle hakedişinden kesilen gecikme cezası

15. Hukuk Dairesi         2016/2851 E.  ,  2016/4669 K.

“İçtihat Metni”

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

– K A R A R –
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan haksız kesintilerin iadesi talebine ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Davacı vekili, davalı … tarafından … Üniversitesi Araştırma ve İnşaatı ihalesi yapıldığını, iş deneyim belgesindeki eksiklik nedeniyle Kamu İhale Kurumu’na yapılan şikayet sonucu davacı ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışında bırakılması sonucunda, davalı tarafından işin dava dışı … ve Tic. Ltd. Şti isimli şirkete ihale edilerek sözleşme imzalandığını, davacı ortak girişim iş ortaklığının … 4. İdare Mahkemesi’nin 2010/2422 Esas ve 2012/494 Karar sayılı dosyası ile iptâl davası açtığını, iptal davasının ortak girişim lehine sonuçlanması ve akabinde davalı idarenin ihalenin iptali yönündeki kararının da taraflarınca Kamu İhale Kurumu’na yapılan itiraz üzerine kaldırılması sonucunda ihale konusu işin, davacı ortak girişim şirket üzerinde bırakıldığını, davalı tarafından … Şti. yüklenimindeki işin tasfiye edildiğini, tasfiye tarihine kadar … Şti. tarafından yapılan iş miktarı ve bu tarihten sonra davacı ortak girişim tarafından yapılması gereken iş miktarının 30.12.2011 tarihli geçici tasfiye tutanağı ile tespit edildiğini, kalan iş miktarı üzerinden yapılan oranlama sonucu davalı ile 09.01.2012 tarihinde 7.872.590,74 TL bedelli sözleşme imzalandığını, davacı ortak girişimin bu işi %10 iş artışı ile birlikte tamamladığını, iş artışı ile birlikte davalının ödemesi gereken bedelin 8.659.849,81 TL olduğu halde; … denetçisinin raporuna göre, dava dışı …Ltd. Şti’nin yaptığı işin %19,7423251 olup kalan %80,2576749 ‘unun davacı iş ortaklığının teklifi olan 9.333.920,09 TL ile çarpıldığında sözleşme bedelinin 7.491.187,24 TL olması gerekirken … Şti. ile yapılan sözleşmedeki bedele göre oranlama yapılarak 381.408,50 TL
yüksek bedel belirlendiğinin bildirildiğini, ayrıca düzenlenen kesin hakedişle 381.408,50 TL kesintiye ek olarak 43.880,97 TL elektrik faturası bedeli, 458,63 TL su faturası bedeli, 15.659,49 TL sebepsizce kesilen bedel ve 2.032,00 TL PVC kaplama işçilik bedeli olmak üzere toplam 443.439,59 TL tutarında kesinti yapıldığını belirterek davalı tarafından kesin hakedişte ödenmeyen 443.439,59 TL alacağın KDV’si ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesini talep etmiş, davalı vekili, sözleşme bedeli hesaplanırken, davacının teklifi üzerinden kalan işin hesaplanması gerekirken sehven sözleşmesi feshedilen dava dışı … Ltd. Şti.’nin teklif bedelinin dikkate alındığını, idarenin bu konuda maddi hata yaptığını, bu bedelin hakediş ödemelerinde düşüleceğinin davacıya bildirdiğini ve bu bildirimlere itiraz edilmediğini, davacı ortak girişimin işi yaparken kullandığı elektrik ve su giderlerinin davacı tarafından karşılanması gerektiğini, davacının yapımını üstlendiği işi 63 gün gecikmeyle ikmal etmesi nedeniyle hakedişinden kesilen gecikme cezasının sözleşmeye uygun olduğunu ve yapması gereken PVC yer döşemesini yapmayıp burada kullanılacak malzemeyi idareye teslim etmiş olduğundan bu işin işçilik bedeli olarak hesaplanan 2.032,00 TL’nin diğer bedellerle birlikte davacı hakedişinden kesilmesinin sözleşmeye uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiş, mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne, 437,895,22 TL alacağın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, verilen karar davalı vekilince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasında düzenlenen 09.01.2012 tarihli sözleşmenin anahtar teslim götürü bedelli olduğu ve iş bedelinin 7.872.590,74 TL olarak belirlendiği, yine taraflar arasında imzalanan 20.03.2013 onay tarihli tutanakta ise iş miktarındaki artış oranının %9,317171 olduğu ve buna göre iş miktarının toplam 8.606.093,50 TL’ye ulaştığı saptanmıştır. Oysa hükme dayanak 04.02.2015 tarihli bilirkişi raporunda iş artış oranı %10 olarak kabul edilerek davacı alacağı hesaplanmış, mahkemece de yapılan bu hesaplamaya göre karar verilmiştir. Mahkemece bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak taraflarca belirlenen tutanaktaki ikinci keşif tutarına göre davacı alacağının hesaplanması gerekirken, bilirkişi raporu ile bağlı kalınması doğru olmamıştır.
O halde mahkemece yapılacak iş; az yukarıda belirtilen şekilde bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak iş miktarındaki artış oranının %9,317171 hesaplanması suretiyle iş bedelini hesaplatmak ve bu bedelden de 04.02.2015 tarihli bilirkişi raporundaki kesin hesap tablosunda yer alan kesintiler bedeli mahsup edilerek bulunacak bedelin hüküm altına alınmasından ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan iş bedelinin fazla hesaplanması doğru olmamış kararın bu nedenle bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 14.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.