, idarenin söz konusu talebi yazılı olarak yapması ve verilen sürede de yüklenici tarafından anılan personel ile ilgili gerekli işlemlerin yapılması gerektiği belirtilmiştir. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili maddesi uyarınca nihai karar İş Kanunu’na aykırı olmayacak şekilde yükleniciye bırakılmış olup, idarenin bu talebinin ihale konusu işin sözleşme şartlarına uygun şekilde yürütülmesi yolunda yapılan bir idari işlem olarak ele alınması gerektiği hk

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde incelemeye konu ihalenin adı “Malzemeli Mamul Yemek” olarak, ihale konusu işin türü ve miktarı “80.yıl. Zih. Eng Müd 18715 Kahvaltı, 24902 Öğle Yemeği, 21211 Akşam Yemeği, 33580 Ara Öğün ve 1380 Özel Gün Menüsü Kadın Konuk Evi Müd 8400 Kahvaltı, 8400 Öğle Yemeği, 8400 Akşam Yemeği, 7200 Ara Öğün ve 480 Özel Gün Menüsü Safvan Çocuk Evleri Sitesi Müd.:14647 Kahvaltı, 19497 Öğle Yemeği, 14385 Akşam Yemeği, 24090 Ara Öğün, 990 Özel Gün Menüsü.” olarak belirtilmiştir.

Aynı Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “48.4. Firma kuruluşta çalışacak personel listesini idareye işe başlanılan gün itibariyle bildirecek ve idarenin bilgisi dışında değişiklik yapamayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “…İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır…” düzenlemesi,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir…” açıklaması,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan Kanun hükmü incelendiğinde, şartname ve sözleşmelerde idare tarafından çalıştırılacak işçilerin seçilmesi, işten çıkarılması ve daha önceki sözleşmelerde çalıştırılan personelin yeniden istihdam edilmesi yönünde düzenlemelere yer verilemeyeceği hüküm altına alınmış olup, Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan hizmet alımı ihalelerine ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi aşamasına dair düzenlemeleri içeren Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili maddesinde idarenin sözleşme sürecinde çalışmasında engel gördüğü, uygunsuz davrandığı veya yetersiz gördüğü personelin yükleniciye bildirilebileceği, idarenin söz konusu talebi yazılı olarak yapması ve verilen sürede de yüklenici tarafından anılan personel ile ilgili gerekli işlemlerin yapılması gerektiği belirtilmiştir. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili maddesi uyarınca nihai karar İş Kanunu’na aykırı olmayacak şekilde yükleniciye bırakılmış olup, idarenin bu talebinin ihale konusu işin sözleşme şartlarına uygun şekilde yürütülmesi yolunda yapılan bir idari işlem olarak ele alınması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, söz konusu düzenleme ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin anılan hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik olarak sözleşme ile çalıştırılan personelin işe başlamasından ve değişiminden idarenin haberdar olmasının ve gerekli idari işlemlerin süresi geçmeden tamamlanıp sözleşmenin şartlara uygun şekilde sürdürülmesinin amaçlandığı, işe alınacak veya işten çıkarılacak personele ilişkin nihai karar yükleniciye ait olduğundan söz konusu düzenlemede gerek Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan açıklamasına gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı bir hususun bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Toplantı No : 2020/001
Gündem No : 64
Karar Tarihi : 08.01.2020
Karar No : 2020/UH.II-53