İdari Şartname maddesinde mevzuat gereğince yapılacak sigorta, ulaşım, vergi, resim ve harç giderleri ile KİK payının teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği hk

Toplantı No	: 2020/057
Gündem No	: 48
Karar Tarihi	: 23.12.2020
Karar No	: 2020/UH.I-2152

BAŞVURU SAHİBİ:

Tep Endüstriyel Proje ve Uyg. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/576066 İhale Kayıt Numaralı “Ayazağa Garajı İşlettirme” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından 07.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ayazağa Garajı İşlettirme” ihalesine ilişkin olarak Tep Endüstriyel Proje ve Uyg. A.Ş.nin 16.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.11.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.12.2020 tarih ve 54677 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1942 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale İlanı’nda araç kiralama hizmeti için ihale yapılacağının belirtildiği, İhale İlanı’nın 2’nci maddesine göre ihale konusu işin idareye ait otobüslerle gerçekleştirileceği, ihale konusunun araç kiralanması işi olmadığı, araç kiralama hizmet alımı olarak ihaleye çıkılmasının yanıltıcı olduğu, İhale İlanı’nın ve İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde işin niteliğinin “…şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi” olarak belirtilmesine rağmen ihale konusu işin toplu taşıma hizmeti olmadığı, 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu gereği toplu taşıma hizmetinin büyükşehir belediyesinin görev ve yetkisinde olduğu, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu toplu taşıma hizmetini bizzat yerine getirmeyip, ihale yoluyla üçüncü kişilere devredilmesinin hukuken mümkün olmadığı, söz konusu ihalede bir toplu taşıma hizmeti alımı ve bir işlettirmenin söz konusu olmadığı, bir işlettirme söz konusu olması halinde de işlettirmenin idareye gelir getirici niteliğe haiz olacağı ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre ihale edilmesi gerektiği, ihalenin adının ve niteliğinin yanıltıcı olduğu ve 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırı olduğu,

2) İhale İlanı’nın 4.4.1.a maddesinde “Her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile birlikte gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti” düzenlemesine yer verilerek, akaryakıt hariç olan bir iş için akaryakıt dahil olan iş deneyim belgesi istenildiği, aynı idarenin tek farkı sadece akaryakıt dahil olan işlerine ait iş deneyim belgesine sahip isteklilerin iş deneyim belgelerinin uygun kabul edilmeyeceği, benzer iş tanımının mevzuata aykırı olduğu,

Aynı düzenlemenin (b) maddesinde ise “Otobüs satışı ve bakım onarım servis hizmeti” düzenlemesine yer verildiği, bahse konu düzenlemenin mal alımına ait bir iş deneyim belgesi olduğu, incelemeye konu ihalenin ise bir hizmet alımı olduğu ve anılan düzenlemenin ihale konusu iş ile benzerlik göstermediği, ihale konusu işin asli unsurunun personel çalıştırılması ikincil unsurun ise yedek parça temini olduğu dikkate alındığında anılan benzer iş tanımının rekabeti engellediği ve 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırı olduğu,

3) 4734 sayılı Kanun’a göre aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği, incelemeye konu ihalede yedek parça temini işinin ve personel teminin ayrı ayrı ihale edilebileceği, söz konusu hususların birlikte ihale edilmelerini gerekli veya zorunlu kılan bir durumun olmadığı, idare tarafından bakım-onarım işlerinin ayrı olarak da ihale yoluyla temin edildiği, ihalenin bu şekilde birlikte yapılmasının ihalenin yeterlik kriterlerini etkilediği ve rekabet ile kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkelerine aykırı olduğu, hizmet alımı ve mal alımının aynı ihalede toplanmak suretiyle birlikte ihale edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

4) İhale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personel ücreti ve sayısına ihale dokümanında yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

5) Personel hizmet alımı, araç yedek parçası alımının birleştirilerek tek bir ihaleye çıkılmasına karşın, ihalenin kısmi teklife açılmadığı ve ihaleye konsorsiyum olarak katılıma da imkan verilmediği, İhale İlanı’nın 9 ve 12’inci maddesinde yer verilen düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,

6) İncelemeye konu ihale kapsamında hizmet alımı (personel temini) ile mal alımı (yedek parça) şeklinde birbirinden farklı işlerin bulunduğu, mal alımı dışında kalan hizmet türünün tamamının personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu, idarenin personel temini ve yedek parça alımlarını birleştirmedeki amacının yaklaşık maliyet içerisindeki personel giderini %70’in altında bırakarak personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı ihalesine çıkılmasını sağlamak olduğu, yaklaşık maliyetin doğru şekilde hesaplanıp hesaplanmadığının sorgulanması gerektiği, ancak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yalnızca personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı ihalesi değil, niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapılmasının da engellendiği, mal alım ihalesiyle alınması gereken yedek parça ile personel çalıştırılmasına ilişkin hizmet alımının birleştirmesinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi yapılması engelini aşmak olduğu ve ihalenin niteliği itibarıyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu ve bu şekliyle ihale edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

7) İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde KİK payına yer verildiği, açık ihale usulü ile ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak tip idari şartnamenin 25.1’’inci maddesine ait 29 numaralı dipnotunda teklif fiyata dahil edilebilecek giderlerin belirlendiği, İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinin Tip İdari Şartname’ye aykırı düzenlendiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun “Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumlulukları” başlıklı 7’nci maddesinde “…f) Büyükşehir ulaşım ana plânını yapmak veya yaptırmak ve uygulamak; ulaşım ve toplu taşıma hizmetlerini plânlamak ve koordinasyonu sağlamak; kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek

…

p) Büyükşehir içindeki toplu taşıma hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek, büyükşehir sınırları içindeki kara ve denizde taksi ve servis araçları dahil toplu taşıma araçlarına ruhsat vermek. (Ek cümle: 16/5/2018-7144/14 md.) Büyükşehir içindeki toplu taşıma hatlarıyla ilgili olarak; şehir merkezine olan uzaklık, nüfus ve hattı kullanan sayısı kriterleri esas alınarak tespit edilecek hatlarla ilgili toplu taşıma hizmetlerinin işlettirilmesine karar vermek…” hükmü yer almaktadır.

05.11.2020 tarihli İhale İlanı’nın başlığında “Araç Kiralama Hizmeti Alınacaktır

İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü

Ayazağa Garajı İşlettirme hizmet alımı 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19 uncu maddesine göre açık ihale usulü ile ihale edilecektir. İhaleye ilişkin ayrıntılı bilgiler aşağıda yer almaktadır:

İhale Kayıt Numarası: 2020/576066” düzenlemesi,

Aynı İlanın 2’nci maddesinde “İhale konusu hizmetin

a) Niteliği, türü ve miktarı:

İdareye ait 345 Adet OTOKAR marka KENT 290LF model araçlarla 44.250.000 km ve 50 Adet KARSAN marka AVANCITY S PLUS(Körüklü) model araçlarla 6.750.000 km ile toplam 51.000.000 km servise verilerek şehir içi toplu taşıma hizmeti gerçekleştirilmesidir.

Ayrıntılı bilgiye EKAP’ta yer alan ihale dokümanı içinde bulunan idari şartnameden ulaşılabilir.

b) Yapılacağı yer: İstanbul ili sınırları içerisinde İdarenin yürütüm ve denetiminde olan toplu ulaşım ağı

c)Süresi: İşe başlama tarihinden itibaren 18(OnSekiz) aydır” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Ayazağa Garajı İşlettirme

b) Miktarı ve türü:

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İstanbul ili sınırları içerisinde İdarenin yürütüm ve denetiminde olan toplu ulaşım ağı

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “1.1. İşin konusu; İdarece belirlenmiş çalışma çizelge ve koşullarına uygun olarak İdareye ait 345 adet OTOKAR marka KENT 290LF model araç ve 50 Adet adet KARSAN marka AVANCITY S PLUS (Körüklü) model araç ile Ayazağa Garajında servise verilerek, işlettirme hizmetinin gerçekleştirilmesi işidir.

1.2. Şartnameye konu iş kapsamında yüklenici tarafından İdareye ait iş yerlerinden otobüsün alınarak İdarece belirlenen güzergâhlarda ve programa uygun olarak otobüsün işletilmesidir.

1.3. Sözleşme kapsamındaki otobüslerin periyodik bakımlarını, arıza ve hasar onarımlarını, garaj içi parklanmalarını, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerini, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizliklerini, her türlü sıvı (yakıt hariç) ürünlerin ikmalini ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarını kapsamaktadır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Amaç ve Kapsam” başlıklı 3.1’inci maddesinde “İdareye ait otobüslerin İdare tarafından verilen çalışma programına ve şartname hükümlerine uygun olarak işlettirilmesi, Yüklenicinin, ihale konusu işte vereceği hizmetle birlikte İdarenin belirleyeceği noktalardan otobüsü alarak İdarenin talimat ve yönergelerine uygun olarak planlı ve plansız her türlü otobüs servis hizmetinin gerçekleştirilmesi, araçların bakım onarım ve hasarlarının yapılması, yol yardım hizmeti, garaj işletimi ve her türlü likit (yakıt hariç) ihtiyacının karşılanmasını kapsamaktadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Kanun maddesinden büyükşehir belediyelerinin; büyükşehir ulaşım ana plânını yapmak veya yaptırmak ve uygulamak; ulaşım ve toplu taşıma hizmetlerini plânlamak ve koordinasyonu sağlamak ve kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmekle görevli ve sorumlu oldukları anlaşılmaktadır.

İhale İlan başlığının araç kiralama hizmeti alınacağı yönünde olduğu, İhale İlanı’nın 2’nci maddesi ile İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin miktarı ve türünün idareye ait 345 adet Otokar marka Kent 290LF model araçlarla 44.250.000 km ve 50 adet Karsan marka Avancıty S Plus(körüklü) model araçlarla 6.750.000 km ile toplam 51.000.000 km şehir içi toplu taşıma hizmeti gerçekleştirilmesi işi olduğu,

Teknik Şartname’nin 1 ve 3’üncü maddelerinden ise idarece belirlenmiş çalışma çizelge ve koşullarına uygun olarak idareye ait 345 adet Otokar marka Kent 290 LF model araç ve 50 adet Karsan marka Avancıty S Plus (körüklü) model araç ile Ayazağa garajında servise verilerek, işlettirme hizmetinin gerçekleştirilmesi işi, olduğu, Şartnameye konu iş kapsamında yüklenici tarafından idareye ait iş yerlerinden otobüsün alınarak idarece belirlenen güzergâhlarda ve programa uygun olarak otobüsün işletileceği, sözleşme kapsamındaki otobüslerin periyodik bakımlarını, arıza ve hasar onarımlarını, garaj içi parklanmalarını, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerini, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizliklerini, her türlü sıvı (yakıt hariç) ürünlerin ikmalini ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarını kapsadığı anlaşılmaktadır.

İhale İlan başlığında araç kiralama hizmeti alınacağı şeklinde, İdari Şartname’de ise ihale konusu işin adının “Ayazağa Garajı İşlettirme” olarak belirtilmekle birlikte aynı İlanın 2’nci maddesi ile İdari Şartname ve Teknik Şartname maddelerinde ihale konusu işin miktarı, türü, kapsamı ve detaylarına ihale dokümanında yer verildiği, istekliler tarafından da tekliflerin ihale dokümanı düzenlemeleri dikkate alınarak hazırlanacağı hususu bir arada değerlendirildiğinde sadece İhale İlanı başlığında araç kiralama hizmeti alınacağı ifadesi bulunmasının ihale konusu işin niteliğini ve konusunu değiştirmeyeceği bu hususta oluşan tereddütün ihale ilanının diğer maddeleri ile ihale dokümanın incelenmesi ile giderilebileceği anlaşılmış olup esasa etkili bir aykırılık olarak değerlendirilmemiştir.

Diğer taraftan söz konusu ihale ile Büyükşehir Belediyesi tarafından taşıma görevinin üçüncü kişilere devredilmediği, aksine idareye ait araçlar ile idarece belirlenmiş çalışma çizelge ve koşullarına uygun olarak taşıma işlerinin yaptırılacağı, Kamu İhale Kanunu’na tabi idarelerin yürütmekle görevli olduğu kamu hizmetlerini Kanunda yer alan ihale usulleri kullanılarak özel hukuk gerçek veya tüzel kişilerine gördüreceği, ihale edilen kamu hizmetinin, taraflarından birinin kamu idaresi, diğerinin ise özel hukuk gerçek veya tüzel kişisi olduğu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çerçevesinde sözleşmenin yürütüleceği, söz konusu durumun, idarenin yürütmekle görevli ve yetkili olduğu kamu hizmetini devretmesi anlamına gelmediği, görev ve yetkinin halen idarede olduğu dolayısıyla, büyükşehir belediyesinin toplu taşıma hizmetini ihale etmek suretiyle özel hukuk gerçek ve tüzel kişi vasıtasıyla yerine getirmesinin bu görevi ve yetkiyi devrettiği anlamına gelmediği ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun “Büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları” başlıklı kısmında yer verilen 7’nci maddesine aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “…a) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

…

istenilmesi zorunludur…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler ve benzer işe ilişkin hususlar” başlıklı 72’nci maddesinde “…72.3. Birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi halinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. Şartnamede bu konuya ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır…” açıklamaları yer almaktadır.

İhale İlanı’nın 4.4.1’inci maddesi ve İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “Kamu veya Özel sektörde bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen;

a- Her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile birlikte gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti,

b- Otobüs satışı ve bakım onarım servis hizmeti

Yukarda belirtilen a ve b maddelerinde belirtilen işler her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

1.2. Şartnameye konu iş kapsamında yüklenici tarafından İdareye ait iş yerlerinden otobüsün alınarak İdarece belirlenen güzergâhlarda ve programa uygun olarak otobüsün işletilmesidir.

Kamu ihale mevzuatı uyarınca idarece ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin benzer iş olarak belirlenebileceği anlaşılmaktadır.

İhale konusu işin adının “Ayazağa Garajı İşlettirme”, benzer işin “Kamu veya Özel sektörde bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen;

a- Her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile birlikte gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti,

b- Otobüs satışı ve bakım onarım servis hizmeti

Yukarda belirtilen a ve b maddelerinde belirtilen işler her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir.” olduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde yer alan benzer iş tanımı uyarınca benzer işin amacının ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin benzer iş olarak belirlenerek ihalelere katılımı artırmak olduğu anlaşılmaktadır.

İncelemeye konu ihalenin “Ayazağa Garajı İşlettirme” işi olduğu, Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde idareye ait 345 adet Otokar marka Kent 290LF model araç ve 50 adet Karsan marka Avancity S Plus (Körüklü) model araç ile yakıt hariç olmak üzere idarece belirlenen güzergâhlarda ve programa uygun olarak otobüsün işletilmesi, araçların periyodik bakım, arıza ve hasar onarımlarının, garaj içi parklanmalarının, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerinin, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizliklerinin, her türlü sıvı (yakıt hariç) ürünlerin ikmalinin ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarının yapılacağı anlaşılmaktadır.

İhale İlanı’nın 4.4.1 (a) maddesinde yer alan benzer iş tanımının “Her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile gerçekleştirilen şehiriçi toplu taşıma hizmeti’ şeklinde düzenlendiği, ihale konusu işin ise “Ayazağa Garajı İşlettirme” olduğu, ihale konusu işin toplu taşıma hizmeti için idare araçlarının bakım onarımı dahil olarak işletilmesi olduğu, akaryakıt giderinin ise ihale konusu işin kapsamı dışında bırakıldığı, benzer iş tanımının (a) maddesinde benzer iş olarak otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile birlikte gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti şeklinde belirleme yapıldığı, ilgili mevzuat hükümlerine göre benzer iş tanımının ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler olarak belirlenmesi gerektiği, şikayete konu ihalede, ihale konusu iş kapsamında akaryakıt tedariki bulunmamasına karşın benzer iş tanımında akaryakıt dahil şehir içi toplu taşıma işlerinin belirlenmesinin ihaleye katılımı kısıtlayıcı nitelikte görülmemiş olup, bu düzenleme ile akaryakıt dahil olarak gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmetine ait olan iş deneyim belge tutarının akaryakıt ile ilgili kısmının da iş deneyim tutarı olarak dikkate alınmasının mümkün hale getirildiği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 1’inci, 3’üncü ve diğer maddelerinde ihale konusu işin yakıt hariç olduğu, benzer iş tanımının “her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile gerçekleştirilen şehiriçi toplu taşıma hizmeti” şeklinde belirlenmesi ile akaryakıt hariç olarak gerçekleştirilecek olan bakım onarım dahil şehir içi toplu taşıma ihalesinde akaryakıt dahil olarak gerçekleştirilmiş olan otobüs bakım onarımını içeren şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirildiği işlere ilişkin iş deneyimine sahip isteklilerin de ihaleye katılımının sağlanacağı değerlendirildiğinden İhale İlanı’nın 4.4.1.(a) maddesinde yer alan benzer iş tanımının mevzuata uygun olarak belirlenmediği iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

İhale İlanı’nın 4.4.1.(b) maddesinde yer alan diğer benzer iş tanımının ise ‘Otobüs üretimi ve satışı’ şeklinde yapılmış olduğu anlaşılmıştır.

İhale konusu iş bir hizmet alımı ihalesi olmakla birlikte anılan düzenlemede yer alan “otobüs satışı ve bakım onarım servis hizmeti”ne ilişkin bir iş deneyim belgesinin otobüs satışı ve bakım onarım servis hizmetinin bir arada istenildiği, idareler tarafından benzer iş tanımının, ihale konusu işin niteliğine uygun ve ihaleye katılımı arttırmak amacını sağlayacak şekilde belirlenmesi gerektiği, şikâyete konu ihalede benzer iş tanımının ihale konusu iş kapsamında da yer alan otobüs bakım onarım işini de ihtiva eder şekilde belirlendiği, başvuru sahibi tarafından benzer iş tanımında mal alımına ilişkin iş deneyimi istendiği iddia edilmekle birlikte dokümandaki mevcut belirlemenin sadece otobüs satışı şeklinde olmadığı, bakım onarım servis hizmetini de içerdiği, bu nedenle sadece mal alımı olarak nitelendirilemeyeceği, piyasa koşullarında araçların satış ve servis hizmetlerinin bir arada verilebildiği, bu itibarla 4.4.1.(b) maddesinde yer alan benzer iş tanımının mevzuata uygun olarak belirlenmediği iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan başvuru sahibi tarafından Tebliğ’in 72’inci maddesine yönelik bir iddiasının bulunmadığı tespit edilmiştir.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez…” hükmü yer almaktadır.

İhale İlanı’nın 2’nci maddesinde “İhale konusu hizmetin

a) Niteliği, türü ve miktarı:

Ayrıntılı bilgiye EKAP’ta yer alan ihale dokümanı içinde bulunan idari şartnameden ulaşılabilir.

b) Yapılacağı yer: İstanbul ili sınırları içerisinde İdarenin yürütüm ve denetiminde olan toplu ulaşım ağı

c) Süresi: İşe başlama tarihinden itibaren 18(OnSekiz) aydır” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Ayazağa Garajı İşlettirme

b) Miktarı ve türü:

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İstanbul ili sınırları içerisinde İdarenin yürütüm ve denetiminde olan toplu ulaşım ağı

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

1.2. Şartnameye konu iş kapsamında yüklenici tarafından İdareye ait iş yerlerinden otobüsün alınarak İdarece belirlenen güzergâhlarda ve programa uygun olarak otobüsün işletilmesidir.

Birim fiyat teklif cetveline aşağıda yer verilmiştir.

İhale kayıt numarası :2020/576066

A				B
Sıra No	İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması	Birimi	Miktarı	Teklif Edilen Birim Fiyat	Tutarı
1	Otokar Solo	kilometre	44.250.000
2	Karsan Körüklü	kilometre	6.750.000
TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Söz konusu hizmet işinde kullanılacak olan araçların idareye ait olduğu ve bu araçların Ayazağa Garajında servise verilerek, yakıt hariç ait olmak üzere şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirileceği, ayrıca sözleşme kapsamında otobüslerin periyodik bakımları, arıza ve hasar onarımları, garaj içi parklanmaları, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlikleri, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizlikleri, her türlü sıvı (yakıt hariç) ürünlerin ikmalini, her türlü garaj işletme ve operasyon maliyetlerinin yer aldığı anlaşılmıştır. İhaleye ait birim fiyat teklif cetvelinden ise araç modellerine göre kilometre üzerinden teklif alınacağı anlaşılmaktadır.

İdare tarafından yapılan yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde ise yine kilometre hesabı üzerinden piyasadan alınan tekliflerin ortalaması alınarak birim fiyatın belirlendiği ve ihale konusu iş kapsamında yapılacak toplam kilometre ile çarpılarak yaklaşık maliyetin oluşturulduğu görülmüştür.

İhale konusu işin; esasen personel (şoför dahil), bakım onarım giderleri yükleniciye ait olmak üzere idareye ait 345 adet Otokar marka Kent 290 LF model araç ve 50 adet Karsan marka Avancity S Plus (Körüklü) model araç otobüs ile şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi olduğu, öncelikle ihale konusu işin gerçekleştirilmesinde kullanılacak araçların idareye ait olduğu ve araçların periyodik bakımları, arıza ve hasar onarımları, garaj içi parklanmaları, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlikleri, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizlikleri, her türlü sıvı (yakıt hariç) ürünlerin ikmalini, her türlü garaj işletme ve operasyonlarının yapılması işlerini içerdiği, idarenin cevap yazısında da belirtildiği üzere bahse konu hizmetin parçalarının birbirini tamamlayıcı nitelikte olması ve hizmetin aksatılmadan yürütülebilmesi amacıyla bahse konu unsurların aynı ihaleye konu edildiği dikkate alındığında personel, bakım onarım ve diğer işlerin bir arada ihale edilmesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırı olarak değerlendirilmemiş olup başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü ve 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinde “…e) 1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz…” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. (Ek cümle: 30/09/2020-31260 R.G./17. md.) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

78.1.1. (Ek madde: 06/02/2018-30324 R.G./6. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…

78.1.3. (Ek madde: 06/02/2018-30324 R.G./6. md.; Değişik madde: 30/09/2020-31260 R.G./18. md.) Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir.

…

78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.

…

78.5.1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasında “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, idarece birim fiyat teklif cetveli hazırlanırken işçi sayısı üzerinden teklif alınması uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri bulunup bulunmadığı belirlenecektir. Buna göre, işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunması halinde, idare bu iş kalemi/kalemleri için teklife esas alınacak birimi, “işçi sayısı” yerine, o iş kalemini/kalemlerini oluşturan unsurları dikkate almak suretiyle kendisi belirleyerek birim fiyat teklif cetvelinde ait olduğu iş kaleminin/kalemlerinin “birim” sütununa yazacaktır.

78.5.2. İşçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının ihale dokümanında, ihale konusu işin tamamı için çalıştırılması öngörülen asgari toplam personel sayısı belirlenecek, ayrıca bu sayının içinde yer alan ve işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen her bir iş kalemi kapsamında çalıştırılacak olan asgari personel sayısı da belirtilecektir. Bu ihalelerde, asgari işçilik maliyetinin ihale konusu işte çalıştırılacak toplam personel sayısı üzerinden hesaplanması zorunludur.

…

78.7. (Değişik: 20/8/2011-28031 R.G./ 28.md.; Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./41. md.) İdarelerce yaptırılacak işin niteliği dikkate alınarak, çalıştırılacak personel için brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası ücret belirlenebilecek; ancak “brüt asgari ücretin işverene maliyetinin (%) fazlası” şeklinde bir belirleme yapılmayacaktır. Tekliflerin eşit şartlarda değerlendirilmesi amacıyla, istekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işveren paylarının hesabında bu hususlar dikkate alınmaz.

78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, (Ek ibare: 31/03/2018-30377- R.G./5. md.) 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir… açıklamaları bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak sigorta, ulaşım, vergi, resim ve harç giderleri ile KİK payı isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Yüklenicinin faaliyetleri ile ilgili tüm işletme giderleri (her türlü personel gideri, servis, yemek, elektrik, su, doğalgaz, arıtma tesisi, garaj ısıtma-soğutma-havalandırma sitemleri, kalibrasyon gerektiren tüm cihaz ve aletler ile bu aletlerin kalibrasyon ücretleri, ortam ölçümleri, yol yardım hizmeti, jeneratör ve forklift yakıtı vs.) yükleniciye ait olacaktır.

25.3.2. Yukarıda belirtilen giderlerin dışında ihale dokümanında belirtilen hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye aittir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

1.2. Şartnameye konu iş kapsamında yüklenici tarafından İdareye ait iş yerlerinden otobüsün alınarak İdarece belirlenen güzergâhlarda ve programa uygun olarak otobüsün işletilmesidir.

Anılan Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı 5.4.2’nci maddesinde “…5.4.2.1. Yüklenicinin faaliyetleri ile ilgili tüm işletme giderleri (servis, yemek, elektrik, su, doğalgaz, arıtma tesisi, garaj ısıtma-soğutma-havalandırma sitemleri, kalibrasyon gerektiren tüm cihaz ve aletler ile bu aletlerin kalibrasyon ücretleri, ortam ölçümleri, yol yardım hizmeti, jeneratör ve forklift yakıtı vs.) yükleniciye ait olacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

26.12.2019 tarihli ve 2019/UH.II-1721 sayılı Kurul kararı kapsamında yapılan incelemede İETT Genel Müdürlüğüne gönderilen 20.12.2019 tarihli ve 84252536-101.01.02.00-E.2019/23181 sayılı yazıda “…1) İhale dokümanı incelendiğinde, ihale konusu işin süreklilik arz eden ve personel çalıştırılmasını gerektiren bir hizmet alımı işi olduğunun anlaşıldığı, ancak ihale dokümanında iş kapsamında çalıştırılacak belirli bir personel sayısına ilişkin düzenleme yapılmadığı; idarece yapılan yaklaşık maliyet hesabında ise söz konusu hizmet alımında çalıştırılacak personel olarak şoför, kademe personeli, manevra, temizlik ve amir olmak üzere toplamda 857 adet personel öngörülerek hesaplamaların yapıldığı, buradan hareketle yaklaşık maliyet hesabında 857 personel çalıştırılacağı öngörülmekle birlikte ihale dokümanında personel sayısına yer verilmemesinin gerekçeleri,

2)İhale konusu iş kapsamında çalıştırılacak olan personellerin tam zamanlı olarak çalıştırılıp çalıştırılmayacağı, çalışma sisteminin vardiyalı olup olmadığı,

3)Bilindiği üzere, 27 Aralık 2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127’nci maddesi ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılan personelin sürekli işçi kadrolarına geçişlerine ilişkin düzenlemeler getirilmiştir. Bu doğrultuda idareniz tarafından söz konusu düzenlemeden önce personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmesi çerçevesinde çalışan şoförler ve diğer personelin kadroya alınıp alınmadığı…” ifadelerine yer verilmiştir.

İETT Genel Müdürlüğü tarafından bahse konu yazıya cevaben gönderilen 23.12.2019 tarihli ve 43930878-934.99-54413 sayılı yazıda “ …3)İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğünce güvenlik ve genel temizlik hizmetleri için yapılan personele dayalı hizmet alımı ihalesi kapsamında istihdam edilen personeller İstanbul Büyükşehir Belediyesi iştiraki şirketlere alınmış olup, bunun dışında kalan şoför ve diğer işçilerden 696 sayılı kanun hükmünde kararname hükümleri uyarınca sürekli işçi kadrolarına geçirilmiş personel bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Tebliğ’in 78.3’üncü maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerektiği, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde teklif fiyata dahil olacak giderlere ayrıntılı olarak yer verilmiş, her türlü personel giderlerinin teklif fiyata dahil olduğu, ayrıca ihale dokümanında belirtilen hususların şartnameye uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderlerin yükleniciye ait olduğu, bu doğrultuda tekliflerin oluşturulmasında ihale dokümanında belirtilen personele ilişkin her türlü giderin yüklenici tarafından karşılanması gerektiği yönünde düzenlemeler yapıldığı görülmektedir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesi ile Teknik Şartname’nin 1’inci maddesine göre ihale konusu işin idareye ait 345 adet Otokar marka Kent 290LF ve 50 adet Karsan marka Avancity S Plus (Körüklü) model araçlar yürütüleceği ve işin kapsamının söz konusu araçların periyodik bakımları, arıza ve hasar onarımları, garaj içi parklanmaları, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmeleri, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizlikleri, her türlü sıvı (yakıt hariç) ürünlerin ikmalini ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarını kapsadığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında uygulanacak kuralların düzenlendiği, Tebliğ’in 78’inci maddesinde ise 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetlerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirileceği, mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işlerin 78.1.1’inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edileceği anlaşılmaktadır.

İncelemeye konu ihalenin yaklaşık maliyet cetveli ve ekleri incelediğinde, yaklaşık maliyet personel hesabı tespit tutanağında, personel giderinin 872 işçi üzerinden hesaplama yapıldığı, söz konusu hesaplamanın iş kapsamında çalıştırılacak olan 728 şoför, 17 amir, 65 kademe personeli, 23 manevra personeli, 39 temizlik personeli olmak üzere, amir ve şoför grubu için aynı ve diğer her bir personel grubu için farklı ücretler üzerinden yaklaşık maliyet içerisindeki sözleşme giderleri hariç işveren maliyetinin (119.464.149,15 TL), personel maiyetinin yaklaşık maliyete oranının %46,03 (119.464.149,15TL / 259.522.500,00TL) olduğu görülmüştür.

İhale dokümanında personel sayısı ve ücret grubu bakımından belirleme yapılmamasının istekliler açısından sınırlayıcı bir durum oluşturmadığı, isteklilerin ihale konusu işi ihale dokümanında belirtilen kriterlere uygun olarak yerine getirme yükümlülüğü bulunduğu, ayrıca İdari Şartname’nin 12’nci maddesi gereği işyerinde gerekli incelemeleri yaparak ve dokümanın incelenmesi ile personel ihtiyacını belirleyebileceği, idare tarafından ödemenin araç km’si üzerinden yapılacağı, çalıştırılacak personele ödenecek ücret bakımından dokümanda belirleme bulunmadığı dolayısıyla istekliler tarafından 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri de dikkate alınarak tekliflerin hazırlanabileceği, söz konusu hususun da herhangi bir istekliyi diğer istekliye göre avantajlı duruma getirmediği anlaşılmış olup ihale dokümanında personel sayısı ve personel ücretlerine yer verilmemesinin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

Tebliğ’in 78’inci maddesinde bir işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olup olmadığının ne şekilde tespit edileceğine dair kriterlerin açıkça belirtildiği, ihale konusu işin 781.1. ve 78.1.3’üncü maddelerinde yer alan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kriterlerini taşımadığı, incelemeye konu ihalenin yaklaşık maliyetinin ise %46,03’ünün personel maliyetinden oluştuğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez…” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un “Ortak girişimler” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü yer almaktadır.

İhale İlanı’nın 9’uncu maddesinde “İstekliler tekliflerini, Birim fiyatlar üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu üzerine ihale yapılan istekliyle, her bir iş kaleminin miktarı ile bu kalemler için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır. Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi,

Aynı İlan’ın 12’nci maddesinde “Konsorsiyum olarak ihaleye teklif verilemez.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İstekliler, ihale konusu hizmet kapsamında alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi, teklifleri ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerine kalması durumunda, isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini İdarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu, yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale İlanı’nından; ihale konusu işin tamamı için teklif verilmesi gerektiği, ihaleye konsorsiyum olarak teklif verilemeyeceği, İdari Şartname düzenlemesinden ise bahse konu ihalede alt yüklenici çalıştırılabileceğine yönelik düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan Kanun’un 14’üncü maddesi hükmünden, ortak girişimlerin birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabileceği, iş ortaklığı üyelerinin hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyelerinin ise hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yapacakları; iş ortaklıklarının her türlü ihaleye teklif verebileceği ancak idarelerin, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirteceği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, ihalelere konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğinin belirlenmesinde idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu, ihalenin kısmi teklife ve konsorsiyumların teklif vermelerine açık olarak gerçekleştirilmesi bakımından mevzuatta bir zorunluluk öngörülmediği, ihale dokümanı düzenlenmelerinde ihaleye konsorsiyumlar tarafından teklif verilip verilmeyeceğine ve ihalenin kısmi teklife açık olup olmayacağına ilişkin düzenleme yapılmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

İdarelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen temel ilkeleri sağlamakla yükümlü olduğu ve bu temel ilkeler çerçevesinde düzenleme yapabileceği, idarece incelemeye konu ihalenin tamamı için teklif verilmesi gerektiği ve ihaleye konsorsiyum olarak teklif verilemeyeceğine yönelik düzenlemeye yer verildiği, söz konusu ilan düzenlemelerinin idarenin takdir yetkisi dahilinde olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6) Başvuru sahibinin 7’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “j) Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir:

1) Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmelerden, bedeli yüzmilyar Türk Lirasını (Altıyüzkırkaltıbinsekizyüzyirmibir Türk Lirasını) aşanlar için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşi (İdareler ve noterler bu tutarın yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmelerin imzalanması aşamasında aramak zorundadır.)” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Tip İdari Şartname’nin 29 numaralı dipnotunda “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak sigorta, ulaşım, vergi, resim ve harç giderleri ile KİK payı isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

25.3.2. Yukarıda belirtilen giderlerin dışında ihale dokümanında belirtilen hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye aittir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmelerden, bedeli anılan Kanunun 53 üncü maddesinin (j) bendinin (1) numaralı alt bendinde belirtilen tutarı aşan ihalelerdeki sözleşme bedelinin onbinde beşinin yükleniciler tarafından Kurum hesaplarına yatırılması gerektiği, Tip İdari Şartname’nin 29 numaralı dipnotunda hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilen fiyata dahil edileceğinin belirtilmesi gerektiği, İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde mevzuat gereğince yapılacak sigorta, ulaşım, vergi, resim ve harç giderleri ile KİK payının teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Anılan Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (1) numaralı alt bendinde belirtilen tutarı aşan ihalelerdeki sözleşme bedelinin onbinde beşinin yükleniciler tarafından Kurum hesaplarına yatırılması gerektiği, İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde KİK payının da teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, Tip İdari Şartname’nin 29 numaralı dipnotunda teklif fiyata dahil edilmesi gereken maliyetlerin sayma yoluyla belirtildiği, bahse konu giderler arasında açıkça KİK payına yer verilmemiş olsa da KİK payının anılan tip şartnamede yer verilen resim ve harç giderleri arasında yer aldığı dolayısıyla söz konusu giderin hali hazırda zaten teklif fiyata dahil olduğu ve yükleniciler tarafından sözleşme imzalanma aşamasında kurum hesabına yatırılması gerektiği, söz konusu düzenlemenin istekli olabileceklerin teklif sunmasına engel teşkil etmediği anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.