İdari Şartnamede fiyat dışı unsur puanlamasında dikkate alınacak iş kalemleri kullanılarak bulunacak oranın belirlenme yöntemine ve teklif fiyatlarına karşılık verilecek puanın belirlenme yöntemine yönelik açık ve net bir düzenlemenin yapılmadığı bu haliyle İdari Şartname ve Tebliğde yer alan “Fiyat dışı unsurların, Kanun maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir  açıklamasına uygun olarak düzenlenmediği ihalede tekliflerin sağlıklı şekilde değerlendirilmesine imkan vermediği sonucunu doğurduğu anlaşıldığından, ihalenin iptal edilmesi

BAŞVURU SAHİBİ:

Salma İnşaat Taahhüt Emlak Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 18. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/321798 İhale Kayıt Numaralı “Burdur Merkez Askeriye ve Gökçebağ Göletleri Sulaması Yenileme” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 18. Bölge Müdürlüğü tarafından 28.07.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Burdur Merkez Askeriye ve Gökçebağ Göletleri Sulaması Yenileme” ihalesine ilişkin olarak Salma İnşaat Taahhüt Emlak Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 07.09.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.09.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.09.2021 tarih ve 44031 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.09.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulu’nun 05.01.2022 tarihli ve 2022/MK-1 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1570-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, yaklaşık maliyetin altında ve fakat sınır değerin üstünde teklif veren kendileri ile diğer isteklilerin fiyat dışı unsur puanlamasında sıfır (0) puan almalarının söz konusu teklifleri geçersiz kılmayacağı, dolayısıyla anılan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılamayacağı ve ihalenin iptal edilemeyeceği, tekliflerinin sınır değer üzerindeki en düşük teklif olması nedeniyle ihalenin kendileri üzerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.”  hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde  “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır. ”

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

…” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 61’inci maddesinde “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 62’nci maddesinde “(1) İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.

…

(4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik’in “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 65’inci maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar” başlıklı 53.3’ücü maddesinde “53.3.1. Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.

53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

53.3.3. İdari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerekmektedir.

53.3.4. Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibariyle isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İdareye ilişkin bilgiler” başlıklı 1’inci maddesinde “1.1. İdarenin;

a) Adı: Bölge Müdürlüğü-18.Bölge Isparta DİĞER ÖZEL BÜTÇELİ KURULUŞLAR DEVLET SU İŞLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: BURDUR MERKEZ ASKERİYE VE GÖKÇEBAĞ GÖLETLERİ SULAMASI YENİLEME” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. Sınır değerin altında teklif sunan isteklilerin teklifleri açıklama istenilmeksizin reddedilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum, bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

35.1.1.

” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesi ve Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 65’inci maddesinin aktarılan hükümleri ve İdari Şartname’nin 34’üncü maddesinin aktarılan düzenlemesi çerçevesinde idarenin tüm teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmede serbest olduğu, tüm tekliflerin reddedilmesi hususunda idarenin herhangi bir yükümlülüğünün bulunmadığı anlaşılmıştır. Ancak idarenin tüm teklifleri reddederek ihaleyi iptal etme hususunda takdir yetkisi verilmiş olsa da bu yetkiyi kamu yararı, hizmet gerekleri ve hizmet verimliliği açısından kullanmaları gerektiği değerlendirilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesi, Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61 ve 62’nci maddesin aktarılan hükümlerinden yapım işi ihalelerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenebileceği, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin anılan şekilde belirlenecek olan ihalelerde fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgelerin idari şartnamede açıkça belirtilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53’üncü maddesinin aktarılan açıklamalarından idarece belirlenecek fiyat dışı unsurların, Kamu İhale Kanunu’nun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerektiği, İdari Şartname’de fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerektiği, ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibariyle isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususların fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3’üncü maddesinin aktarılan açıklamalarından ise yaklaşık maliyetin üzerinde olan bir teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmediği takdirde idarenin bu teklifi reddedebileceği anlaşılmıştır.

Aktarılan İdari Şartname düzenlemelerinden uyuşmazlığa konu ihalenin Devlet Su İşleri 18’inci Bölge Müdürlüğü’nün “Burdur Merkez Askeriye ve Gökçebağ Göletleri Sulaması Yenileme” İşi olduğu, ihalede aşırı düşük teklif açıklaması istenilmeyeceği, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği, bu çerçevede iş kalemi bazında teklif fiyat nitelik puanlaması usulünün fiyat dışı unsur değerlendirme yöntemi olarak belirlendiği, fiyat dışı unsur puanlamasında dikkate alınacak 15 iş kaleminin belirlendiği, söz konusu iş kalemleriyle ilişkilendirilen azami ve asgari oranların ve her iş kalemine karşılık verilecek fiyat dışı unsur puanının belirlendiği, isteklilerin toplam puanlarının teklif puanı ve fiyat dışı unsur puanlarının toplanmasıyla belirleneceği anlaşılmıştır.

Ancak İdari Şartname’de fiyat dışı unsur puanlamasında dikkate alınacak her bir iş kalemiyle ilişkili oranın nasıl hesaplanacağı ve isteklilerin teklif fiyatlarına karşılık gelen puanın ne kadar olacağına yönelik bir düzenlemenin bulunmadığı görülmüştür.

İhale komisyonu kararından e-ihale olarak gerçekleştirilen ihalede öncelikle 2 istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, sınır değerin altında olduğu tespit edilen 3 istekliye ait teklifin ise İdari Şartname’nin 33’üncü maddesi gereğince aşırı düşük teklif açıklaması istenmeksizin reddedildiği, diğer 7 istekliden 6’sının fiyat dışı unsur puanlamasından puan alamadığı (sıfır (0) puan aldığı), bu durumda 6 isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenme şartı olan fiyat dışı unsur puanlamasından puan alma şartını karşılamadığı,  diğer 1 isteklinin fiyat dışı unsur puanlamasından puan aldığı ancak teklifinin yaklaşık maliyet üzerinde olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin iptal edildiği,

İhalenin iptal edilme gerekçesine ilişkin olarak ihale komisyonu kararında “Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yapım işlerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 53’üncü maddesine,23/8/2013 tarih ve 28744 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ”in 2’nci maddesi ile eklenen “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar” başlıklı 53.3’üncü maddesinde “53.3.1. Kanunun 40 inci maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.

53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3 üncü maddesinde yer alan ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili açıklamalar kapsamında “ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu” gibi hususların fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği anlaşılmaktadır. Anılan Tebliğ açıklamasında, fiyat dışı unsur olarak ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla yaklaşık maliyetin yapısı ile istekli/isteklilerin tekliflerinin yapısının birbiri ile uyumundan bahsedilmekte olup, cümlede geçen “ihale konusu işi oluşturan bileşenler” ifadesinden bir yapım işini oluşturan “iş kalemleri”nin anlaşılması gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebligi’nin söz konusu maddesinde yer alan düzenleme ile amaçlanan, 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinde düzenlenen fiyat dışı unsurun, birim fiyat teklif almak suretiyle yapılacak ihalelerde işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamak ve işin yeni bir ihaleye ihtiyaç kalmaksızın sözleşmesi kapsamında tamamlanmasını sağlamak suretiyle kaynakların verimli kullanılması ilkesinin ihlalini engellemektir.

İdaremizde, yapımı devam eden veya keşif artışı nedeniyle tasfiye edilmek zorunda kalan teklif birim fiyatlı bazı yapım işlerinde, bazı isteklilerin birim fiyat üzerinden teklif alınan iş kalemlerinden isteklilerin işin başlangıcında yapılması zorunlu olan iş kalemlerine ve özellikle işin niteliği itibarıyla miktarı işin devamı sırasında büyük değişkenlik gösterebilecek olan kazı yapılması gibi alt yapıya ilişkin iş kalemlerinin birim fiyatını yaklaşık maliyete oranla çok yüksek, diğer iş kalemlerinin birim fiyatını ise çok düşük belirledikleri, bunun sonucunda ihalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerinde kalması halinde, işin gerçekleştirilmesi aşamasında yüksek birim fiyat teklif edilen iş kalemlerindeki miktar artışı nedeniyle sözleşme bedelinin büyük kısmının bu iş kalemlerine karşılık olarak ödendiği, bu durumun sözleşme konusu iş kapsamındaki bazı imalatlar gerçekleştirilmeden keşfinin dolduğu işin tasfiye edilmek zorunda kalındığı tespit edilmiştir.

İdaremiz tarafından birim fiyat teklif almak suretiyle yapılan yapım işi ihalesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi için fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlarda kullanılarak, isteklilerin işin başlangıcında yapılması zorunlu olan iş kalemlerine ve işin niteliği itibarıyla işin devamı sırasında büyük değişkenlik gösterebilecek olan iş kalemleri için gerçek piyasa değerlerine uygun olmayan şekilde yüksek teklif vermesinin önlenerek, işin sonuna doğru yapılacak olan iş kalemlerine de düşük teklif vermesinin önlenerek, iş tamamlanmadan sözleşmenin tasfiye edilmesi riskinin azaltılması ve sağlıklı fiyat rekabetinin gerçekleşmesinin sağlanması amaçlanmaktadır.

Bu nedenle, idaremiz tarafından güncel kamu kurum fiyatları ve piyasa araştırmaları yapılarak oluşturulan yaklaşık maliyette yer alan bu iş kalemlerinin maliyet içerisindeki oranları göz önünde bulundurularak istekli/isteklilerin de bu oranlara uygun teklif vermeleri amacıyla fiyat dışı unsur uygulaması yapılmaktadır.

Fiyat dışı unsur puanlamasında usulüne uygun olarak verilen tekliflerin değerlendirilmesinde; İdari şartname 35.11 Maddesinde fiyat dışı unsur uygulamasında istenilen pozlara verilecek asgari, azami oran ve puanlama incelendiğinde EKAP sisteminin idarece istenilen oranları yansıtmadığı görülmüştür.

İdare tarafından belirlenen asgari oran (0,02)- azami oran (0,05) sisteme yapılan tanımlamada İdarece yüzdelik olarak tanımlanmıştır. Ancak yapılan tespitte EKAP sitemince idare tarafından verilen oran değerini % olarak tanımlamamış olup verilen oran değerini sistem tekrar yüze bölerek asgari oran (0,002)-azami oran (0,005) şeklinde değerlendirmeye aldığı tespit edilmiştir. Bu durumda ihaleye teklif veren firmaların iş kalemi için idarece puanlamaya tabi tutulan pozlardan puan alması için yapılabilirliği ve gerçeği yansıtmayacak şekilde teklif atma durumunun meydana gelmesi gerektiği görülmektedir.

İhalede geçerli sıfatında yer alan 7 firmadan en düşük teklif sahibi istekli dahil 6 isteklinin fiyat dışı unsur puanlamasını ilanda yayınlanan oran değerini idarenin ifade ettiği şekilde düşünerek puanlamadan 0 aldığı görülmüştür. İhaleye 12. Sırada teklif veren Melkar İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi-Hidrokar İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı‘nın sunduğu teklif cetveli incelendiğinde firmanın fiyat dışı unsur puanlamasından 50 puan aldığı ve teklif fiyat puanlamasından 35,75 aldığı toplam 85,75 puan ile en avantajlı teklif konumuna geldiği görülmüştür.

İstekli tarafından puanlamaya esas pozlara verilen birim fiyatlarının yapılabilirlik noktasında piyasa fiyatlarını yansıtmadığı, puan alınması amacıyla maliyet değerinin yüzde 1’i yazıldığı görülmüştür. Fiyat dışı unsur uygulamasında yukarıda ifade edildiği gibi İdarenin uygulama ile işin yapılabilirliğin sağlanması, pozlara ait dağılımın uygun yapılarak işin ikmale kalmadan tamamlanması amaçlanarak, kamu kaynaklarının etkin ve faydalı kullanılması hedeflenmektedir.

Ayrıca firmanın teklifi incelendiğinde teklifin en yüksek teklif olduğu ve yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu görülmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğin “Yaklaşık Maliyetin Üzerindeki Teklifler” başlıklı maddesinde;

“16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını.

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de söz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” denilmektedir.

İhale komisyonumuz yaptığı değerlendirmede,

4734 Sayılı Kamu İhale kanunun Temel ilkeler Başlıklı 5’nci maddesi’nde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini. ihtiyaçların uysun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” denilmektedir.

Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliği Madde 65

İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. İhale komisyonumuzca, kamu yararı ve hizmet gereklerince tekliflerin kabul edilemez olduğu sonucuna varılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3.1. maddesinin a, b, c bentlerinde belirtilen hususlar da göz önünde bulundurularak, anılan Tebliğin 16.3.2. Maddesince ihalede verilen teklifler doğrultusunda, ihalenin iptal edilmesi ve bu durumun bütün isteklilere bildirilmesi yönünde Bölge Müdürlük Makamının tasdiki kaydıyla ihale komisyonumuzca
Oybirliğiyle karar verilmiştir.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

İddiaya ilişkin yapılan şikayet başvuruna idarece “Komisyonumuz 28.07.2021 Çarşamba günü saat 11:00′ da İhale Komisyonu toplantı salonunda, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği 23.Maddesi uyarınca E-tekliflerin açılması hususunda toplanmıştır. E- ihale olarak gerçekleştirilen ihalenin son teklif verme saatine kadar 12 adet istekli tarafından teklif verildiği tespit ederek hazır bulunanlara duyurmuş ihaleye başlanılmıştır. İhaleye esas yapılan değerlendirme sonucunda komisyonumuz 31.08.2021 tarihli gerekçeli kararıyla ihaleyi 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun “Temel İlkeler” Başlıklı 5. maddesinin özüne uymadığı, ihaleye esas fiyat dışı unsur uygulamasının idarenin amacına uymadığı, sehven yapılan düzenleme neticesinde ihaleye giren firmaların İdari Şartname’de verilen aralık değerlerinin idare tarafından belirlenen asgari oran (0,02)- azami oran (0.05 ) sisteme yapılan tanımlamada idarece yüzdelik olarak tanımlanmıştır.

Yapılan tespitte; EKAP sistemince idare tarafından verilen oran değerini % olarak tanımlamamış olduğu, verilen oran değerini sistem tekrar yüze bölerek asgari oran (0,02)% = 0,0002 – azami oran (0,05)% = 0,0005 şeklinde değerlendirmeye aldığı tespit edilmiştir. Bu durumda ihaleye teklif veren firmaların iş kalemi için idarece puanlamaya tabi tutulan pozlardan puan alması için yapılabilirliği ve gerçeği yansıtmayacak şekilde teklif verme durumunun meydana gelmesi gerektiği görülmektedir. İstekli konumunda yer alan firmaların ağırlıklı bölümünün puanlamayı idarenin önceki uygulamaları şeklinde düşündüğü, bu sebeple teklife ait pozlarda fiyatları bu şekilde düzenlediği görülmektedir.

İhalede geçerli teklif sıfatında yer alan 7 firmadan en düşük teklif sahibi istekli dahil 6 isteklinin fiyat dışı unsur puanlamasını ilanda yayınlanan oran değerini idarenin ifade ettiği şekilde düşünerek fiyat dışı unsur puanlamasından 0 (sıfır) aldığı görülmüştür. İhaleye 12. sırada teklif veren Melkar İnş. ve Tic. A.Ş.-Hidrokar İnş. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının sunduğu teklif cetveli incelendiğinde firmanın fiyat dışı unsur puanlamasından 50 puan aldığı ve teklif fiyat puanlamasından 35,75 aldığı toplam 85,75 puan alarak ihalede en avantajlı teklif konumuna geldiği görülmüştür. İstekli tarafından fiyat dışı unsur puanlamasına esas pozlara verilen birim fiyat tekliflerinin işin yapılabilirlik noktasında piyasa fiyatlarını yansıtmadığı, sadece ihalede fiyat dışı unsur puanı alınması amacıyla reel maliyet değerinin yüzde 1’i mertebelerinde dahi birim fiyat teklifleri yapıldığı görülmüştür.

Fiyat dışı unsur puanlaması uygulamasında;

İdarenin işin uygulama ve yapılabilirliğinin sağlanması, pozlara ait teklif fiyatı dağılımının uygun yapılarak işin ikmale kalmadan tamamlanması amaçlanarak, kamu kaynaklarının etkin ve faydalı kullanılması hedeflenmektedir. Ayrıca firmanın ihalede vermiş olduğu teklifi incelendiğinde ihalede verilen en yüksek teklif olduğu ve yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu görülecektir.

İhalede sınır değer üzerinde teklifi en düşük olan ve teklif fiyat puanlamasında 50,00 puan alan Salma İnş. Taah. Tur. Tic. San. ve Ltd. Şti. olarak itirazınızın hatalı olan fiyat dışı unsur puanlaması sebebiyle EKAP fiyat dışı unsur puanla hesabında 0 puan aldığınız, bu sebeple en avantajlı teklif puanına sahip olamadığınız anlaşılmıştır. Fiyat dışı unsur puanlamasında idari şartnameye göre toplam puan değerlendirmesinde 85,75 puan ile Melkar İnş. ve Tic. A.Ş.-Hidrokar İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının en avantajlı teklif konumunda olduğu tespit edilmiştir.

Firmaca teklif verilen birim fiyat poz fiyatlarından elde edilen aralık değerlerinin yapılabilirlik noktasından uzak olsa da ihale ilanı ve İdari Şartname 35.1.1 maddesinde aralık değerlerinin ihale dokümanında yer aldığı görülmektedir. İdaremize ihale öncesinde fiyat dışı unsur puanlamasında yapılan bir hatanın tespiti veya gerekli düzenlemenin yapılması adına herhangi bir itiraz yapılmamıştır. Bu minvalde ihale dokümanında yer alan fiyat dışı unsur puanlaması için verilen aralıkların ihale sürecinin değerlendirilmesi noktasında geçerlilik kazandığı düşünüldüğünde beyan edilen aralıkların ihale yapıldıktan sonra düzeltilmesi hususu mevzuat gereği mümkün görülmemektedir.

Bu hususta düzeltici işlem tesis edilemeyeceği, idari şartname ve mevzuat esaslarının tamamı bütüncül olarak değerlendirildiğinde en avantajlı firma konumunda olan firmanın teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu görülecektir.

Kamu kaynaklarının verimli kullanılması, en avantajlı teklif puanına sahip firmanın; birim fiyat pozlarına verdiği tekliflerin işin yapılabilirlik noktasında olmadığı dikkate alındığında, söz konusu işte dönüşü olmayacak sonuçlara sebebiyet verebileceği ve işin kısa vadede kamusal faydaya dönüştürtülemeyeceği hususu sebebiyle ihale idaremizce iptal edilmiştir. İptale yönelik yaptığınız itirazınız ilana yansıyan hususun ihale gerçekleştirildikten sonra değiştirilmesi mevzuat hükümlerince mümkün olmadığından, itirazınız red edilmiştir.” şeklinde cevap verildiği görülmüştür.

İhalenin iptal edilme gerekçesine ilişkin ihale komisyonu kararı ve şikayet başvurusuna idarece verilen cevapta yer alan ifadelerden, idarenin daha önce ihale etmiş olduğu işlerde, yapım işlerinin özelliği gereği işin hemen başında gerçekleştirilecek olan bazı iş kalemlerinin (kazı ve altyapı imalatına ilişkin iş kalemleri) niteliği gereği imalat miktarlarının gerçeğe yakın olarak belirlenememesinden dolayı işin devamı sırasında iş kalemi miktarlarının büyük değişkenlikler gösterdiği, bu bilinmezliği lehlerinde kullanmak üzere isteklilerin işin başlangıcında imalatı gerçekleşecek olan iş kalemlerine yüksek, diğer kalemlere düşük birim fiyat teklif verdikleri, bu eğilimin bazı iş kalemlerinin imalatlarının tamamlanmadan işin tasfiye edilmesine neden olarak (aynı yapım işini tamamlamak üzere) yeniden ikmal ihalesi yapılma zorunluluğunu ortaya çıkardığı, bu olumsuz durumla karşılaşılmaması için ihalede teklif fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirleme yönteminin izlendiği, fiyat dışı unsur puanı verilmesi için belirlenen asgari ve azami oranın, sehven/EKAP sisteminden kaynaklı amaçlanan puanlamadan 100 kat daha az olacak şekilde idari şartname yer aldığı, bu haliyle mevcut doküman düzenlemesinin puanlamada dikkate alınacak iş kalemlerine verilecek tekliflerin bahse konu iş kalemlerinin yapılabilirliğini ve gereğe yakın teklif verilmesini imkânsız kıldığı ve işin yapılabilirliğinin doğru ölçülmesini engellediği, bu durumun kamu kaynaklarının etkin kullanılması hedefine uygun olmadığı,

İhalede geçerli teklif olarak belirlenen 7 istekliden 6’sının puan alamaması sebebiyle anılan istekliler arasından ekonomik açıdan en avantajlı isteklinin belirlenemediği, mevcut düzenlemenin ihale üzerinde bırakılacak istekliyi teklif fiyatı dışında fiyat dışı unsur puanlaması kullanarak belirlenmesi amacına hizmet etmediğinin anlaşıldığı, kalan 1 isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması sebebiyle ihalenin bu istekli üzerine yapılmasının uygun görülmediği ve ihalenin iptal edildiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesi incelendiğinde uyuşmazlığın mevcut doküman düzenlemesi ile fiyat dışı unsur puanlamasının yapıldığı ve sıfır puan aldıkları ancak netice olarak sınır değerin üzerinde yaklaşık maliyetin altındaki teklif sahiplerinden teklif puanı ve fiyat dışı unsur puanı toplamları (toplam puanı) en yüksek olan istekli kendileri olduğundan ihalenin kendileri üzerinde bırakılması gerektiği konusunda yoğunlaştığı anlaşılmaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümlerinden ve Tebliğ açıklamalarından ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirleme (ihale üzerinde bırakılacak istekli) noktasında sadece teklif fiyatlarını dikkate alma zorunluluğunun bulunmadığı, teklif fiyatları ile birlikte işin beklenen kalite ve verimlilikte yapılmasını temin etmek amacıyla belirlenecek olan fiyat dışı unsur/unsurları da dikkate alabileceği,

İsteklilerin tekliflerinin yaklaşık maliyetin yapısıyla uyumunun ölçülmesinin fiyat dışı unsur olarak belirlenmesinin mümkün olduğu, bu unsur/unsurlar bağlamında yapılacak puanlama, hesaplama yöntemi ve değerlendirmenin Kamu İhale Kanunu’nun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihalede idarece, başkaca yapım işlerinin yürütülmesinde tecrübe edilen “işin tamamlanmadan tasfiye edilip, yeniden ikmal ihalesi yapma zorunluluğu” sebebiyle kamu kaynaklarını etkin ve verimli kullanılması amacıyla ihale üzerinde bırakılacak istekliyi belirlemek için “verilen teklif fiyatları ile birlikte fiyat dışı unsur/unsurları da dikkate alarak belirleme yöntemini” tercih ettiği, bu çerçevede idari şartnamede bazı düzenlemeler yapıldığı görülmüştür.

Söz konusu düzenlemede asgari ve azami oranın amaçlanandan 100 kat daha az olacak şekilde sehven yer verildiği, bu durumun yaklaşık maliyetin altında teklif veren geçerli teklif sahibi 7 istekliden 6’sının fiyat dışı unsur puanlamasından (başkaca ihalelerde genel teamül olan söz konusu oranlara göre tekliflerini hazırlamaları sebebiyle) puan alamamasına sebep olduğu, daha açık anlatımla anılan doküman düzenlemesi nedeniyle ihale üzerinde bırakılacak istekliyi belirlemede kullanılacak olan fiyat dışı unsur puanlamasıyla amaçlananın somut ihalede gerçekleşmediği ve bu nedenle ihalenin iptaline karar verildiği,  fiyat dışı unsur puanlamasından puan alamayan (sıfır puan alan) 6 isteklinin teklifinin geçersiz olduğu yönünde ayrıca bir değerlendirme yapılmadığı görülmüştür.

İdari Şartname’de fiyat dışı unsur puanlamasında dikkate alınacak iş kalemleri kullanılarak bulunacak oranın belirlenme yöntemine ve teklif fiyatlarına karşılık verilecek puanın belirlenme yöntemine yönelik açık ve net bir düzenlemenin yapılmadığı bu haliyle İdari Şartname’nin 35’inci maddesinin Kamu İhale Genel Tebliğ’inin 53.3.2’üncü maddesinde yer alan “Fiyat dışı unsurların, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.” açıklamasına uygun olarak düzenlenmediği, bu aykırılığın söz konusu ihalede tekliflerin sağlıklı şekilde değerlendirilmesine imkan vermediği sonucunu doğurduğu anlaşıldığından, ihalenin iptal edilmesinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Netice itibariyle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

 İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiasının incelenmesi neticesinde,  Kurul çoğunluğunca, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, İdari Şartname’de fiyat dışı unsur puanlamasında dikkate alınacak iş kalemleri kullanılarak bulunacak oranın belirlenme yöntemine ve teklif fiyatlarına karşılık verilecek puanın belirlenme yöntemine yönelik açık ve net bir düzenlemenin yapılmadığı, bu haliyle İdari Şartname’nin 35’inci maddesinin Kamu İhale Genel Tebliğ’inin 53.3.2’üncü maddesinde yer alan “Fiyat dışı unsurların, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.” açıklamasına uygun olarak düzenlenmediği, bu aykırılığın söz konusu ihalede tekliflerin sağlıklı şekilde değerlendirilmesine imkan vermediği sonucunu doğurduğu anlaşıldığından, ihalenin iptal edilmesinin yerinde olduğu ifade edilmiştir.

İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

…” şeklinde düzenlenmiştir.

Uyuşmazlığa konu ihalenin Devlet Su İşleri 18’inci Bölge Müdürlüğü’nün “Burdur Merkez Askeriye ve Gökçebağ Göletleri Sulaması Yenileme” İşi olduğu, ihalede aşırı düşük teklif açıklaması istenilmeyeceği, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği, bu çerçevede iş kalemi bazında teklif fiyat nitelik puanlaması usulünün fiyat dışı unsur değerlendirme yöntemi olarak belirlendiği, fiyat dışı unsur puanlamasında dikkate alınacak 15 iş kaleminin belirlendiği, söz konusu iş kalemleriyle ilişkilendirilen azami ve asgari oranların ve her iş kalemine karşılık verilecek fiyat dışı unsur puanının belirlendiği, isteklilerin toplam puanlarının teklif puanı ve fiyat dışı unsur puanlarının toplanmasıyla belirleneceği anlaşılmıştır.

İhale komisyonu kararından e-ihale olarak gerçekleştirilen ihalede öncelikle 2 istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, sınır değerin altında olduğu tespit edilen 3 istekliye ait teklifin ise İdari Şartname’nin 33’üncü maddesi gereğince aşırı düşük teklif açıklaması istenmeksizin reddedildiği, diğer 7 istekliden 6’sının fiyat dışı unsur puanlamasından puan alamadığı (sıfır (0) puan aldığı), bu durumda 6 isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenme şartı olan fiyat dışı unsur puanlamasından puan alma şartını karşılamadığı,  diğer 1 isteklinin fiyat dışı unsur puanlamasından puan aldığı ancak teklifinin yaklaşık maliyet üzerinde olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin iptal edildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede,  incelenen ihaleye ilişkin yaklaşık maliyetin 17.907.937,32 TL olarak belirlendiği, geçerli teklifler ve yaklaşık maliyet üzerinden yapılan hesaplamada sınır değerin 12.970.037,25 TL olarak hesaplandığı, başvuru sahibinin teklifinin sınır değerin üstündeki ilk teklif olduğu, sınır değerin üzerinde, yaklaşık maliyetin altında başvuru sahibinin teklifi ile birlikte 7 adet geçerli teklif bulunduğu, idarece işe ait İdari Şartname’nin 35 inci maddesinde yapılan düzenleme ile, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, teklif fiyatıyla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceğinin belirtildiği ve ihale dokümanının kesinleştiği, söz konusu düzenlemeden  fiyat dışı unsur puanlamasından puan alma şartının bulunmadığının anlaşıldığı, bu haliyle, sınır değerin üzerinde yaklaşık maliyetin altındaki teklif sahiplerinden teklif puanı ve fiyat dışı unsur puanı toplamları (toplam puanı) en yüksek olan istekli üzerine ihalenin bırakılması gerektiği, dolayısıyla idarenin iptal gerekçelerinin kamu ihale mevzuatı kapsamında idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa  konu ihalede, “İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.