|
BAŞVURU SAHİBİ:
Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ankara Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/345674 İhale Kayıt Numaralı “Üniversitemiz Öğrenci ve Personellerinin 2 Yıl 4 Ay Süreli Malzemeli 2000000 Adet/Öğün Yemek” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Ankara Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 27.07.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Üniversitemiz Öğrenci ve Personellerinin 2 Yıl 4 Ay Süreli Malzemeli 2000000 Adet/Öğün Yemek” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 14.07.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 03.08.2021 tarih ve 34818 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.08.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/1285 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhale dokümanında ihale konusu işte çalıştırılacak personelin idare tarafından onaylanması ve uygun görülmeyen personelin işten çıkarılması gerektiği yönündeki düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu, böylelikle işe alınacak ve işten çıkarılacak tüm kişilerin idarenin onayından geçirilmesi şartı öngörülerek işte çalışacak kişilerin dolaylı olarak idare tarafından belirlenmesi fırsatı sunulduğu,
2) İdari Şartname’nin 25’inci maddesinin teklif vermeyi engeller nitelikte olduğu, 25.1’inci maddede sadece ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç giderlerine yer verilmesi, diğer giderlere ise 25.3’üncü maddede yer verilmesi gerektiği, bahse konu Şartname’nin 25’inci maddesinde ise tüm giderlerin teklif fiyata dahil edildiğine dair kaleme yer verildiği, bu durumun Tip İdari Şartname’nin 29 numaralı dipnotuna aykırı olduğu, ayrıca 25.2’nci maddede yer alan düzenleme nedeniyle sözleşmenin uygulanması aşamasında yeni bir iş kalemi eklenmesi durumunda bu iş kalemini hakedişine yansıtmayan yüklenicinin mağdur olacağı,
3) İdari Şartname’nin 25.3.1 ve Teknik Şartname’nin “C-Personel ile ilgili Hükümler” başlıklı 2’nci maddesinde yer alan düzenlemelerde hizmetin ifası süresince kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazanarak ayrılacak personel sayısının bilinmesinin ve net maliyetinin hesaplanmasının mümkün olmadığı, bu hususta yüklenicinin tek başına sorumlu tutulmasının mevzuata aykırı olduğu, idarenin müteselsilen ve müştereken sorumlu olduğu, kendi isteği ile ayrılan personelin kıdem tazminatının yüklenicinin hakedişinden kesileceğine ilişkin düzenlemenin uygun olmadığı, kesin teminat iadesine yönelik yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un teminatların iadesine ilişkin hükmüne aykırılık teşkil ettiği, anılan düzenlemenin isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olduğu, kıdem tazminatını hak etmenin belirli koşullara bağlı olması ve sözleşmenin uygulanması aşamasında bu koşulların ortaya çıkmasının belirli koşullara bağlı olması nedeniyle kesin olmayan bir gider kalemine ilişkin zımnen de olsa isteklilerin teklif sunmasına yönelik düzenleme yapılmasının başvuruya konu ihalede isteklilerin ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkiler doğurarak ihalede rekabet, saydamlık ve güvenilirlik ilkelerini zedeleyeceği, 6552 ve 4734 sayılı Kanunda idarelere çalıştırdıkları taşeron işçilerin kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüğü getirildiği, söz konusu işçilerin yaklaşık maliyet içerisinde asgari işçilik maliyetine bakılmaksızın mesailerinin tamamını idare için sarf etmelerinin esas alındığı, dolayısıyla burada önemli olanın işçilerin çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanmalarının esas olduğu ve idarenin işçilerin müstehak oldukları kıdem tazminatını kendisinin ödemesi gerektiği,
4) Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde hizmetin ifa şeklinden kaynaklanan bir kusurun meydana gelmesi halinde her bir aykırılık için verilecek ceza oranının belirlendiği, bu aykırılıkların art arda veya aralıklı olarak 10 defa tekrarlanması halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, ancak ağır aykırılık halleri maddede belirtilmek suretiyle bu hallerinden birinin gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedilebileceği belirtilmeliyken, özel aykırılık halleri belirlenmeden aykırılığın bir defa geçekleştirilmesinde dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğinden bahsedildiği, yapılan düzenlemenin Tip Sözleşmenin 26 nolu dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı, söz konusu eksikliğin idarelerce yapılacak sözleşmelerin “Tip Sözleşme” hükümleri esas alınarak düzenleneceği ve sözleşmelerde sözleşmenin feshine ilişkin şartların belirtilmesinin zorunlu olduğu yönündeki 4735 sayılı Kanunda yer alan emredici hükümlere aykırı olduğu ve yine Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin düzenlendiği ve söz konusu durumlara ilişkin kesilecek ceza tutarının sözleşme bedeli üzerinden hesap edilmesi ve sözleşme bedeline uygulanacak oranın da %1’den fazla olmaması gerektiğinin hüküm altına alınmasına karşılık, idarece bu doğrultuda yapılan düzenlemede cezaların sözleşme bedeli üzerinden değil yüklenicinin (günlük-kişi başı) üzerinde kesileceğinin anlaşıldığı ve bu düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı,
5) Teknik Şartname’nin 40’ıncı maddesinde kesin teminat haricinde diğer ek cezalara ek olarak %1 (yüzde bir)’i kadar bir tazminat alınmasının öngörüldüğü, bu durumun uygun ve yasal olmadığı iddia edilmektedir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde “… Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler….
…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinde “… 78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” açıklaması,
Teknik Şartname’nin “C-Personel ile İlgili Hükümler” ” başlıklı bölümünde “…4.e) Yüklenici idarenin onayını almadan işe personel almayacak ve hiçbir personeli işten çıkarmayacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümlerin konulamayacağı anlaşılmış olup, idareler tarafından ihale konusu iş kapsamında çalıştırılan personel açısından denetimin sadece Teknik Şartname’de düzenlenen kriterler ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacağı açıklanmıştır.
Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak yukarıda aktarılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi maddesinde ise, idare ve kontrol teşkilatının yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu düzenlenmiş olup yüklenicinin de bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmesi zorunlu tutulmuş, yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde ise söz konusu kişilerin idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılacağı veya uzaklaştırılmalarının sağlanacağı anlaşılmıştır.
Ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükmü uyarınca uzaklaştırılmaları istenilen personelin, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaması ve yüklenici tarafından uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikte başka personelin getirilmesi gerekmektedir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü ve Tebliğ açıklamaları doğrultusunda, Teknik Şartname’nin şikâyete konu edilen düzenlemesi ile ihale konusu işte çalıştırılacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamakla sorumlu olan idarenin bu sorumluluğunu yerine getirmeyi amaçladığı anlaşılmıştır.
Bu çerçevede ihale konusu işin aksamadan uygun şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin istihdam edilecek personelin seçiminden ziyade yüklenici tarafından işte çalıştırılması öngörülen personelin işe uygunluk denetimi ile ilgili olduğu ve personel istihdamıyla ilgili idareye doğrudan bir yetki tanındığı anlamına gelmediği, söz konusu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda yer verilen hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılması kapsamında kabul edilebileceği sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca söz konusu düzenlemenin işe alınacak ya da işten çıkarılacak personelle ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, İş Kanunu uyarınca asıl işveren olan idarenin, yüklenicinin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak iş sözleşmesinden doğan yükümlülükleri çerçevesinde ihale konusu hizmetin gerektirdiği şekilde personelin çalıştırılmasına yönelik olarak denetimin sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmış ve başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.
2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “…(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;
a) Adı: İlaçlama Hizmet Alımı İşi
b) Miktarı ve türü: 8 Ay süreli, 3 Adet 4*2 Çift Kabinli Kamyonet, 3 Adet 4*2 Tek Kabinli Kamyonet, 2 Adet Mis Blower Cihazı, 4 Adet ULV Cihazı, 1 Adet Kanal Sisleme Cihazı, 2 Adet Sırt Pulverizatörü ve 3 Kalem İlaç Alımı
c) Yapılacağı yer: Destek Hizmetleri Müdürlüğü sorumluluğunda Belediye Sınırları Dahilinde …” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “ 25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç gibi her türlü gider yükleniciye aittir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. 2000000 adet, 1 günde 4 çeşitten oluşacak yemek servis hizmeti, yemek sonrası temizlik hizmeti, ayrıca teknik şartnamede belirtilen yükümlülükler ile işçilerinin yemeği, araçların yakıt, bakım, onarımı, sigortası ve şoförü, teslim edilen mutfakların doğal gaz, lpg, elektrik, su ve sigorta giderleri teklif fiyata dahildir.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. % 2” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.
46.1.1. 31/08/2013 tarih 28751 sayılı Resmi gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulu’nun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kararının 6. maddesine göre fiyat farkı ödenecektir.” düzenlemesi,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin Ekinde yer alan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 25’inci maddesine ait 29 numaralı dipnotunda “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” açıklaması yer almaktadır
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin hükümleri uyarınca, 25.1’inci maddede ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden teklif fiyata dâhil olacakların belirtilmesi, diğer giderlere ise 25.3’üncü maddede yer verilmesi gerekmektedir.
Bu çerçevede idarece İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesine ait olan 29 numaralı dipnot gereğince, 25.1’inci maddesinde yer alması gereken teklif fiyata dahil edilecek olan giderlerin ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç gibi giderleri içerecek şekilde sınırlı sayıda belirtildiği, söz konusu maddede belirtilecek olan bu giderler dışında diğer giderlerin teklif fiyata dahil edilmesi hususunun 25.3’üncü maddesinde düzenlenmesi gerektiğinden hareketle, 2000000 adet, 1 günde 4 çeşitten oluşacak yemek servis hizmeti, yemek sonrası temizlik hizmeti, ayrıca teknik şartnamede belirtilen yükümlülükler ile işçilerinin yemeği, araçların yakıt, bakım, onarımı, sigortası ve şoförü, teslim edilen mutfakların doğal gaz, lpg, elektrik, su ve sigorta giderlerinin de 25.3’üncü maddesinde düzenlendiği,
İdari Şartname’nin 25.2’nci maddesindeki standart düzenlemenin 25.1’inci maddede belirtilen giderlerde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılamayacağı sonucunu ortaya çıkardığı dolayısıyla meydana gelen artışların yüklenici tarafından talep edilememesi durumunun anılan Şartnamenin 25.1’inci maddesinde sayılan giderlerle sınırlı tutulduğu değerlendirilmiş olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur…” hükmü,
Yine anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları; a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından, b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
…
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir…” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen madde hükmü doğrultusunda kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” ile belirlenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesin Teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.
Ancak, danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kesin teminat sözleşme yapılmadan önce alınmayabilir. Bu durumda, düzenlenecek her hakedişten % 6 oranında yapılacak kesintiler teminat olarak alıkonulur.
Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin % 6’sından az ve % 15’inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir.” hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;
a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,
b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,
Yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir…” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde, tek bir sözleşmeye konu olacak kısımların herhangi birisi veya birkaçı için teklif edilen fiyatın, ilgili kısım için hesaplanan sınır değerin altında olması halinde alınacak kesin teminat tutarı, isteklinin sınır değerin altında teklif sunmuş olduğu kısma veya kısımlara ilişkin yaklaşık maliyetin % 9’u, sözleşmeye konu diğer kısma veya kısımlara ilişkin teklif fiyatının ise % 6’sı oranında hesaplanır ve bu tutarların toplamı kadar kesin teminat alınır.
(3) Kanunun 34 üncü maddesindeki değerler teminat olarak kabul edilir.
(4) İstekli veya yüklenici tarafından, teminat olarak banka teminat mektubu verilmesi halinde, bu teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez. İstekli tarafından sunulacak geçici teminatın Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınması durumunda, mektuba kuruluş tarafından verilen ayırt edici numaranın sunulmayacak belgeler tablosunda belirtilmesi yeterlidir.
…
(8) Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” hükmü bulunmaktadır.
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “ 25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç gibi her türlü gider yükleniciye aittir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1.2000000 adet, 1 günde 4 çeşitten oluşacak yemek servis hizmeti, yemek sonrası temizlik hizmeti, ayrıca teknik şartnamede belirtilen yükümlülükler ile işçilerinin yemeği, araçların yakıt, bakım, onarımı, sigortası ve şoförü, teslim edilen mutfakların doğal gaz, lpg, elektrik, su ve sigorta giderleri teklif fiyata dahildir.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. % 2” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinin 3 no.lu alt maddesinde “3- Yüklenicinin iş bu sözleşme kapsamında görevlendirdiği personeline dair yasal sorumluluk Yüklenici ye aittir. Yüklenici personelinin İş Hukuku vb. mevzuata göre tahakkuk eden ve edecek her türlü ücret, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ücretleri, ulusal bayram, resmi tatil vs. haklar ile vergi SGK primi, işsizlik sigortası prim kesintileri ile idari ve adli makamlar tarafından, kanun ve yönetmeliklere uyulmamasından dolayı yüklenici aleyhine tatbik edilecek cezalardan Yüklenici sorumlu olacak ve bunların tamamı Yüklenici tarafından tazmin edilecektir. Aksi durumda kesin teminat mektubu nakte çevrilerek gerekli ödemeler yapılacaktır. Kesin teminat mektubundan karşılanmayan kısmını İdarenin Yükleniciden talep etme hakkı vardır. Yüklenici her yıl sonunda çalıştırdığı personelinin kıdem tazminatını ödeme zorunluluğu vardır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Teknik Şartname’nin “C-Personel ile İlgili Hükümler” başlıklı bölümünün 2’nci maddesinde “a) Yüklenici çalıştıracağı personel hakkında mevcut yasa, yönetmelik, tüzük hükümleri, diğer mesleki vecibelere uygun olarak işçi sağlığı, iş ve sosyal güvenlik önlemlerinin alınmasından sorumlu olacaktır. İşçilerin her türlü ücret, vergi, sigorta primi, işsizlik sigortası primi vb. giderleri yükleniciye ait olup, bu konuda idare sorumlu olmayacaktır.
b) Yüklenici’nin işbu sözleşme kapsamında görevlendirdiği personeline dair yasal sorumluluk yükleniciye aittir. Yüklenici personelinin iş hukuku vb. mevzuata göre tahakkuk eden ve edecek her türlü ücret, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ücretleri, ulusal bayram, resmi tatil vs. haklar ile vergi SGK primi, işsizlik sigortası prim kesintileri ile idari ve adli makamlar tarafından, kanun ve yönetmeliklere uyulmamasından dolayı yüklenici aleyhine tatbik edilecek cezalardan yüklenici sorumlu olacak ve bunların tamamı yüklenici tarafından tazmin edilecektir. Aksi durumda kesin teminat mektubu nakde çevrilerek gerekli ödemeler yapılacaktır. Kesin teminat mektubundan karşılanmayan kısmını idarenin yükleniciden talep etme hakkı vardır. Yüklenici her yıl sonunda çalıştırdığı personelinin kıdem tazminatını ödeme zorunluluğu vardır.” düzenlemesi yapılmıştır.
Yukarıda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunulmuş ve kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğu hüküm altına alınmıştır.
4734 sayılı Kanun’un bahse konu bendinde ise personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin hükümlerin yer aldığı, bu itibarla 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğu,
4857 sayılı İş Kanunu’nun ikinci maddesinden de asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.
Yine yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre; taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle kesin teminat alınacağı, taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısının, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamının yükleniciye iade edileceği, her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı anlaşılmıştır.
Bu çerçevede, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmayacağı söz konusu giderlerin asıl işveren konumundaki ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işvereni olan yükleniciler ile birlikte sorumluluğunda olduğunun açık olduğu, diğer taraftan iş kapsamında çalıştırılacak personelin mesaisini sadece ihale konusu işte geçireceğine yönelik açık ve net bir düzenleme bulunmadığından anılan personelin yüklenicinin diğer işlerinde de çalıştırılabileceği, diğer bir ifade ile söz konusu personelin yüklenici firma elemanları olacağı ve dolayısıyla yüklenicinin İş Kanunu’nun hükümlerine uymak zorunda olduğu değerlendirilmiş olup, ayrıca ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde isteklilerin teklif fiyatlarına kıdem tazminatlarını dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddiası yerinde görülmemiştir.
Öte yandan şikayete konu kesin teminatın iadesine yönelik yapılan doküman düzenlemesinin incelenmesinde, kesin teminatın iade şartlarının mevzuatta açıkça belirtildiği, idareler tarafından alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı, taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminatın iade edileceği, ihale dokümanında yer alan, yüklenicinin çalıştırdığı işçilerine karşı ilgili kanun ve mevzuattan doğan herhangi bir yükümlülüğü yerine getirmemesi nedeniyle tatbik edilecek cezalardan sorumlu olacağı ve bunların tamamının yükleniciden tazmin edileceği aksi durumda da gerekli ödemelerin kesin teminatın nakte çevrilmek suretiyle yapılacağı belirlenmiş olup, yapılan düzenlemelerde mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1.
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi,
Anılan maddenin 26 no.lu dipnotunda “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.
(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
…
(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” düzenlemesi,
İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 10 ‘den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan,
1. Firma işe süresinde başlamadığı takdirde her geçen gün için %0.04 (Onbinde dört) ceza uygulanır.
2. Teknik şartnameye uygun yiyecek malzemesi getirilmemesi, kullanılmaması veya herhangi bir yemeğin gerek pişirme ve gerekse sunuş olarak belirtilen özelliklerde olmaması durumunda her bir yemek çeşidi için %0.01 (Onbinde bir) ceza uygulanır.
3. Yemekhanelerde öğle yemeği hizmeti en geç saat 12:00?de başlanmış olacaktır. İstisna bir durum olduğunda bu durum yükleniciye ayrıca bildirilecektir. Yemekhaneler belirtilen saatte hizmete hazır halde olmadığı zaman yemekhane başına %0.01 (Onbindebir) ceza uygulanır. Yüklenici günlük yemek ihtiyacını tam karşılayamaması durumunda eksik yemek sayısı x (Çarpı) % 0.0001 (Bir milyonda bir) eksik yemek sayısı ceza uygulanır.
4. Çeşit sayısında eksiklik olması halinde eksik verilen yemek miktarının bedeli firmaya ödenmez. Eksik çeşitli öğün sayısı günlük elli kişiyi geçtiği takdirde o çeşit için günlük %0.01(Onbinde bir) ceza uygulanır.
5. Şartnamede belirtilen herhangi bir koşulu sağlamayan (bone, maske ve eldiven takmayan gibi) yüklenici personeli için kişi başına günlük % 0.0003 (Birmilyonda üç) ceza uygulanır.
6. a. Yüklenici, elemanlarının kıyafetlerini kendi vermekle yükümlüdür. Aksi halde kişi başına %0.002 (Yüzbinde iki) ceza uygulanır. Personel kıyafetlerinin düzensizliği ve temiz olmaması durumunda kişi başına %0.001 (Yüzbinde bir) ceza uygulanır. Firma elemanları idarece belirlenen resimli yaka kartlarını takmakla yükümlüdür. Aksi halde kişi başına %0.002 (Yüzbinde iki) ceza uygulanır. Firma elbiselerin ön yüzüne amblem yaptıracaktır. Aksi halde kişi başına %0.002 (Yüzbinde iki) ceza uygulanır.
b. Yüklenici, sözleşme yapıldıktan sonra personelin ücretlerini ödemek için hemen bankada hesap açtıracak ve hesap cüzdanlarını personele dağıtacaktır. Böylelikle personel bankamatik kartı ellerine ulaşana kadar maaşlarını hesap cüzdanları ile çekebileceklerdir. Firma buna ek olarak, personele ait bankamatik kartlarının, 2 (iki) ay içinde temin edilmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu koşullara uyulmadığı takdirde gecikilen her gün için %0.01 (Onbinde bir) ceza uygulanır.
c. Firma, her ayın istihkakının ödenmesini müteakip en geç iki (
3 ) iş günü içerisinde çalıştırdığı elemanların ücretlerini banka aracılığı ile ödeyecektir. Ödenmediği taktirde gecikilen her gün için kişi başına %0.002 (Yüzbinde iki) ceza uygulanır.
6. Şartnameye aykırı herhangi bir hijyenik veya teknik uygunsuzluk saptanan mutfak ve yemekhaneler için mutfak başına günlük %0.02 (Onbinde iki) yemekhane için günlük %0.01 (Onbinde bir) ceza uygulanır.
7. Yüklenici gelecek ayın yemek menüsünü en geç ayın 15. gününe kadar Başkanlığımız Diyetisyenlerine teslim etmekle yükümlüdür. Diyetisyen gerekli düzeltmeleri yaptıktan sonra onaylı yemek listeleri yüklenici tarafından yemekhanelere asılacaktır. Yüklenici yemek listesini zamanında teslim etmezse günlük %0.004 (Yüzbinde dört) ve yemekhanelere asmazsa bu durumda %0.002 (Yüzbinde iki) ceza uygulanır.
8. Firma depolarında idarenin onaylamadığı malzemeyi bulundurmayacaktır. İdare tarafından onaylanmamış malzeme bulundurduğu taktirde tutanak başına %0.004 (Yüzbinde dört) ceza uygulanır.
9. Firmanın getirttiği malzemeler her bir kalem için en az üç çeşit olacaktır. Hazır olarak getirtilecek yiyeceklerden (tatlı, börek vb.) numuneler getirtmek ve beğenilen yiyeceği temin etmek firmanın sorumluluğundadır. Aksi halde tutanak başına %0.004 (Yüzbinde dört) ceza uygulanır.
10. İdarenin onaylamadığı hiçbir yiyecek yemeklerde ve serviste kullanılamayacaktır. Kullanıldığının tespiti halinde tutanak başına %0.01 (Onbinde bir) ceza uygulanır.
11. Firma, malzeme alımı yaptığı yerlere ait olan kasa, kutu, vb. malzemeleri iaşe girişinde bekletmeyecek, hemen iadesini sağlayacaktır. Sağlamaz ise tutanak başına %0.002 (Yüzbinde iki) ceza uygulanır.
12. Çiğ sebze ve meyveler klor tablet atılmış su dolu evyelerde veya klor pompalı evyelerde yıkanıp daha sonra su ile durulandıktan sonra ön hazırlık işlemine başlanacaktır. Uygulanmaz ise tutanak başına %0.004 (Yüzbinde dört) ceza uygulanır.
13. Köfte yemeklerinde galeta unu kullanılacaktır. Aksi halde tutanak başına %0.002 (Yüzbinde iki) ceza uygulanır.
14. a) Yüklenici mevcut soğuk odaların ve depoların sürekli uygun ısıda çalışır olmasını sağlamakla yükümlüdür. Arıza durumunda derhal yaptırmak zorundadır. Aksi halde tutanak başına %0.01(Onbindebir) ceza uygulanır.
15. Mutfakta ve yemekhanelerde herhangi bir nedenle artan yemekler yeniden yemek yapımında kesinlikle kullanılamaz. Aksi halde tutanak başına %0.02 (Onbinde iki) ceza uygulanır.
16. Yemek kalite kontrolleri yapılırken bir ya da birkaç yemeğin uygun nitelikte olmadığı saptandığı takdirde yüklenici tarafından, idare diyetisyenlerin uygun gördüğü yemek/yemeklerin temin edilmesi gerekmektedir. Aksi halde tutanak başına %0.004 (Yüzbinde dört) ceza uygulanır.
17. Yemekhanelerde ve mutfaklarda son kullanma tarihi belirtilmeyen ve/veya kulanım süresi geçen, ambalajı bozuk (ağzı açık) malzemelerin bulunduğu ve dağıtıldığı tespit edildiğinde tutanak başına %0.004 (Yüzbinde dört) ceza uygulanır.
18. Yüklenicinin faaliyet gösterdiği tüm birimlerde yağ sökücü, dezenfektanlı sıvı sabun, bulaşık makinesi deterjanı, parlatıcısı vb. temizlik ürünlerinde TSE -EN – ISO 9001 veya TSE -EN – ISO 9002 Sağlık Bakanlığı onaylı ürünleri kullanmak zorundadır. Yemekhanelerde ve mutfaklarda yeterli miktarda olmadığının tespitinde tutanak başına %0.004 (Yüzbinde dört) ceza uygulanır.
19. Yüklenici idare yönetimiyle muhatap olacak, İşletme Müdürü veya idareye resmi olarak belirttiği vekilini mesai saatleri içinde sürekli bulunduracaktır. Aksi halde tutanak başına %0.004 (Yüzbinde dört) ceza uygulanır.
20. Yüklenici yemekhaneler ile mutfaklar ve depoların her türlü zararlı, böcek ve haşarattan arındırılması için, usulüne göre ve ihtiyaç oluşması halinde veya idarenin talebinde ilaçlama yapacaktır. İlaçlama ile ilgili raporlar idareye teslim edecektir. İlaçlamadan sonra araç ve gereçlerin temizliği titizlikle ve usulüne uygun yapılacaktır. Bu faaliyetlerin gerçekleştirilmemesi durumunda %0.01 (Onbinde bir) ceza uygulanır.
21. Yüklenici, günlük ürettiği yemeklerden steril kaplara numune alarak 72 saat uygun sıcaklık ve uygun koşullarda kilit altında saklamak zorundadır. Herhangi bir şekilde idare tarafından talep edildiğinde bunlar test edilmeye hazır bulundurulacak ve bu testler için yapılan harcamalar yüklenici tarafından karşılanacaktır. Bu kurala uyulmadığı takdirde %0.004 (Yüzbinde dört) ceza uygulanır. Analiz sonucunda olumsuz rapor gelmesi durumunda rapor başına %0.04 (Onbinde dört) ceza uygulanır.
22. İdare uygun gördüğü zamanlarda mutfak, yemekhaneler ve depolarda verilen hizmeti denetleyerek araç gereçlerin aksaklıklarının giderilmesini ve bozuk malzemenin tamirini talep eder. Yüklenici üç iş günü içinde bu eksiklikleri gidermek zorunda olup bu husustaki masraflar yükleniciye aittir. Bu kurala uyulmadığı takdirde masrafa ilave olarak %0.01 (Onbinde bir) ceza uygulanır.
23. Personelinin kusuru ile meydana gelecek her türlü zarar ve ziyandan yüklenici sorumludur. Bu yükümlülüğünü yerine getirmediği takdirde zarar ve ziyanın tazmini ile olay başına % 0.02 (Onbinde iki) ceza uygulanır.
24. Yüklenici personelinden uygunsuz davranışta bulunanların işine İdarenin isteği doğrultusunda son verilecektir. Bu kurala uyulmadığı takdirde personel başına % 0.02 (Onbinde iki) ceza uygulanır. Yüklenici İdarenin bilgisi olmadan personel değiştiremeyecektir. Bu kurala uyulmadığı takdirde % 0.02 (Onbinde iki) ceza uygulanır.
25. Kurumda yediği yemekten zehirlendiğine dair hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alan kişilerin sağlık masrafları ve iş gücü kayıpları ile maddi tazminatı yüklenici tarafından karşılanır. Bu kurala uyulmadığı taktirde %1 (yüzde bir) ceza uygulanır.
26. Kirli tabak, kaşık, çatal, tepsi vb. kullanıldığında, sağlık ve hijyen kurallarına riayet edilmediğinde tutanak başına. %0.004 (Yüzbindedört) ceza uygulanır.
27. Yüklenici idarenin bilgisi dışında menü değişikliği yapamaz. Teknik arıza, hava muhalefeti, bulaşıcı hastalıklar ve doğal afetler gibi nedenlerle yemek listelerinde yapılacak değişiklikler için idarenin onayı gerekmektedir. Aksi halde tutanak başına %0.01 (Onbinde bir) ceza uygulanır.
28.Yüklenicinin kullandığı tüm depolar idarece denetlenebilir. Firma tarafından herhangi bir nedenle denetim engellenmeyecektir. Aksi halde %0.01 (Onbinde bir) ceza uygulanır.
29.Temizlik malzemeleri deposu diğer depolardan ayrılacaktır ve bu malzemelerin taşınması hijyen kurallarına uygun, sızıntı veya akma olmayacak şekilde yapılacaktır. Aksi halde tutanak başına %0.004 (Yüzbinde dört) ceza uygulanır.
30. Bu maddenin bentlerinde belirtilenler dışında hizmetle ilgili herhangi bir kusur ve/veya şartname maddelerinin herhangi birine uyumsuzluk durumunda konu yükleniciye yazılı olarak bildirilir. Görülen eksiklikler ve hataların düzeltilmesi istenir. Bu eksiklikler yazımızda belirtilen süre içinde giderilmediği takdirde; günlük %0.01 (Onbinde bir) ceza uygulanır.
31. Yüklenici tarafından satın alınan mamul gıda maddelerinin veya pişirilen yemeklerin, gıda analizine gönderilmesi sonucu, Türk Gıda Kodeksine uygunsuzluğunun tespiti halinde; her bir durum için sözleşme bedelinin %0.1 (binde bir) oranında ceza uygulanır.
32.Yemek pişirilmesi ve dağıtılması sırasında gramaja uyulmadığının tespiti halinde, her bir durum için sözleşme bedelinin %0.1 (binde bir) oranında ceza uygulanır.
33. Tüm personel yemekhanelerinde yüklenici tarafından İdarenin uygun gördüğü su, her öğün kişi başına bir adet (en az 250 mL) kapalı ambalajda bardak su şeklinde servis edilecektir. Aksi halde hizmetin sağlanmadığı ve uygun görülmeyen her gün için tutanak başına %0.004 (Yüzbinde dört) ceza uygulanır. Kapalı ambalajdaki bardak suların temin edildiği firma Sağlık Bakanlığı onaylı ve Gıda Evsafında belirtilen özelliklere sahip olmalıdır. Aksi halde hizmetin sağlanmadığı her gün için tutanak başına %0.004 (Yüzbinde dört) ceza uygulanır.
34. Yüklenicinin getirteceği ekmekler tam tahıl unundan yapılmış her biri 40-50 gram ağırlığında ayrı ayrı poşetlenmiş ve üzerinde üretim tarihi ve/veya son kullanma tarihi yazılı olacaktır ve üretildiği tarihte ve taze servis edilecektir. Aksi halde tutanak başına %0.002 (Yüzbindeiki) ceza uygulanır.
35.Yüklenicinin, İdarenin kendisine çalışma süresince kullanmak amacıyla teslim ettiği demirbaşları kaybetmesi, hasar vermesi, kırması veya bu gibi nedenlerle geri verememesi halinde; malzeme bedelini günün rayiç değeri üzerinden İdareye ödeyecektir.
36. Yüklenici, kendisine teslim edilen işyerlerini ve demirbaş malzemeleri üçüncü şahıslara, kısmen veya tamamen devredemez, ya da İdarece yapılmış taksimatı değiştiremez. Aksi halde meydana gelecek zarar, protesto çekmeye ve hüküm almaya hacet kalmaksızın takip eden ilk hakedişinden kesilecektir. Zararın 3. şahıslar tarafından yapılmış olması; İdarenin, yükleniciden talep hakkını ortadan kaldırmaz.
37. İhale dokümanında belirtilen hususların tamamının veya bir kısmının yerine getirilmemesi durumunda %0.01 (Onbinde bir) ceza uygulanır.
38. Çöplerin uygun şekilde toplanmaması ve çevre kirliliğine sebebiyet verilmesi durumunda %0.002 (Yüzbindeiki) ceza uygulanır.
39. Yemek yiyenlerde en az %20 sinden fazlasında vuku bulacak yemekten kaynaklı gıda zehirlenmesi şikâyetlerinde, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde; doğabilecek bütün masraflara yüklenici tarafından karşılanacaktır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20. maddesinin b bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, İdare zarara uğratılmış sayılır ve sözleşme tek taraflı olarak feshedilerek teminatı irat kaydedilir.
40.Yukarıda belirtilen maddeler gereği yüklenicinin herhangi bir ceza çeşidi uygulanmasının, her bir yemekhane ve mutfak için aynı maddeden üç ay içerisinde on kez veya toplam 15 günü aşan ceza alması durumunda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 20. maddesinin b. bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. İş bu sözleşmenin şartnameye uyumsuzluk nedeniyle fesih halinde yüklenici idareden herhangi bir nam altında hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunamayacağı gibi sözleşme fesih tarihine kadar oluşan diğer cezalara ek olarak % 1 (Yüzde bir) tazminat ödemeyi kabul eder.
41. İş bitiminde veya sözleşmenin feshinden en geç 20 gün sonra işçilerin herhangi bir alacağı olmadığına dair işçilerden alınan yazılı dilekçeler ile Sosyal Güvenlik Kurumu bildirgeleri ve ödeme makbuzları, vergi beyannameleri ve ödeme makbuzları Başkanlığımıza teslim edilecektir. Gecikilen her gün için %0.04 (Onbinde dört) ceza uygulanacaktır.
Yukarıda belirtilen cezalar, sözleşme süresince yüklenicinin hakedişinden kesilecektir. Sözleşmenin bitiminden sonra ortaya çıkabilecek eksiklikler ise idare tarafından belirtilecek tarihe kadar ödenecektir. Ödenmez ise yüklenicinin kesin teminatından kesilecektir. Durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. ” düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 16’ncı maddesinde cezai şartların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiş olup, buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun; (1)’inci fıkrası kısmi kabul öngörülmeyen işlerde işin süresinde ifa edilmemesi halinde uygulanacak cezanın, diğer bir ifadeyle gecikme cezasının ne şekilde düzenleneceği açıklanmış, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımın neler olduğu belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza uygulanacağı ve akabinde, bu aykırılıkların (ikiden az olmamak üzere) kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiğine ilişkin açıklamalarına yer verilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır.
Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde ise, 16.1.1’nci maddesinde yer verilen sözleşmeye aykırılık oluşturan haller dışında, idarece ayrıca aykırılık hallerinin öngörülmesi halinde, anılan aykırılıkların bu maddede belirtilmesi gerektiği düzenlenmiştir. 16.1.2’nci madde kapsamında düzenlenen aykırılık hallerine ilişkin, en az 10 günlük ihtar çekildikten sonra aykırılığın devam ettiği süre boyunca sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oranda ceza kesilmesi gerektiği açıklanmıştır.
Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, 16.1.1’inci maddesinde, Tip Sözleşme’nin aynı maddesinde yer verilen kurala uygun olarak, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin yüzde 1’i tutarında ceza kesileceği düzenlenmiş, maddenin devamında aykırılık sayısının 10’dan fazla olması halinde ise protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği belirtilmiştir.
Bu çerçevede, İdari Şartname’de özel aykırılık hallerinde uygulanacak cezalara ilişkin olarak yapılan düzenlemeler incelendiğinde, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde idarece ceza kesilmesi öngörülen özel aykırılık hallerine uygulanacak ceza oranlarına ve nasıl uygulanacağına yer verildiği görülmüş olmakla birlikte Tip Sözleşme Tasarısı uyarınca gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin yüzde 1’inden fazla olmamak üzere ceza belirlemesi yapılması gerekmesine karşılık mevcut doküman düzenlemesinde her aykırılık haline göre örneğin; günlük %0.01, sözleşme bedelinin %0.01’i, tutanak başına %0.004, olay başına % 0.02, rapor başına %0.04 vb. farklı içerikte cezai düzenleme yapıldığı, düzenlemenin 41’inci maddesinin alt bendinde sözleşmenin feshedilmemesi haline göre sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacağı belirtilmiş olmasına rağmen hangi cezanın uygulanacağına dair açık bir hükme yer verilmediği kaldı ki yapılan düzenlemeler uyarınca sözleşmenin şartnameye uyumsuzluk nedeniyle fesih halinde yüklenici tarafından hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunulamamasının yanı sıra sözleşme fesih tarihine kadar oluşan diğer cezalara ek olarak % 1 (Yüzde bir) tazminat ödeneceğinin ortaya konulduğu, buradan hareketle idarece yapılan düzenlemelerin açık ve net olmayan hususlar içerdiği ve Tip Sözleşme Tasarısı’na uygun olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiaları haklı ve yerinde bulunmuştur.
5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.
Ancak, danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kesin teminat sözleşme yapılmadan önce alınmayabilir. Bu durumda, düzenlenecek her hakedişten % 6 oranında yapılacak kesintiler teminat olarak alıkonulur.
Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin % 6’sından az ve % 15’inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir.” hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Ek kesin teminat” başlıklı 12’nci maddesinde “Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6 ‘sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;
a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,
b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,
Yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “…
(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde, tek bir sözleşmeye konu olacak kısımların herhangi birisi veya birkaçı için teklif edilen fiyatın, ilgili kısım için hesaplanan sınır değerin altında olması halinde alınacak kesin teminat tutarı, isteklinin sınır değerin altında teklif sunmuş olduğu kısma veya kısımlara ilişkin yaklaşık maliyetin % 9’u, sözleşmeye konu diğer kısma veya kısımlara ilişkin teklif fiyatının ise % 6’sı oranında hesaplanır ve bu tutarların toplamı kadar kesin teminat alınır.
…
(10) Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde ise bu artış tutarının yüzde altısı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat, hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ek kesin teminat” başlıklı 18.6’ncı maddesinde “18.6.1. Hukuki bir zorunluluk ya da gereklilik bulunmamasına rağmen, 4734 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinde öngörülen oranlar dikkate alınarak hesaplanan tutarın üzerinde kesin teminat veren istekliye, 4735 sayılı Kanun kapsamında yüklenici sıfatıyla fiyat farkı veya iş artışı şeklinde ödeme yapılacak olması halinde, ek kesin teminat tutarı verilen kesin teminat tutarı dikkate alınarak belirlenir.” açıklaması,
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. Kesin teminat:
11.1.1.Yüklenici bu işe ilişkin olarak ……….. (rakam ve yazıyla) …………………….. kesin teminat vermiştir.
11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi …../…/…. tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.
11.2. Ek kesin teminat:
11.2.1. Fiyat farkı ödenmesi öngörülen işlerde, fiyat farkı olarak ödenecek bedelin ve /veya iş artışı olması halinde bu artış tutarının % 6’sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat miktarı hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.
11.2.2. Ek kesin teminatın teminat mektubu olması halinde, ek kesin teminat mektubunun süresi, kesin teminat mektubunun süresinden daha az olamaz.
11.3. Yüklenici tarafından verilen kesin ve ek kesin teminat, 4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde belirtilen değerlerle değiştirilebilir.
11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:
11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.
11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.
11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.
11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” açıklaması bulunmaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın 40’ıncı maddesinde “Yukarıda belirtilen maddeler gereği yüklenicinin herhangi bir ceza çeşidi uygulanmasının, her bir yemekhane ve mutfak için aynı maddeden üç ay içerisinde on kez veya toplam 15 günü aşan ceza alması durumunda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 20. maddesinin b. bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. İş bu sözleşmenin şartnameye uyumsuzluk nedeniyle fesih halinde yüklenici idareden herhangi bir nam altında hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunamayacağı gibi sözleşme fesih tarihine kadar oluşan diğer cezalara ek olarak % 1 (Yüzde bir) tazminat ödemeyi kabul eder.” düzenlemesi yapılmıştır.
Anılan mevzuat hükümlerinden; ihale konusu taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden %6 oranında kesin teminat alınacağı, ihalenin teklifi aşırı düşük olan istekli üzerinde kalması durumunda ise kesin teminatın yaklaşık maliyetin %9’u oranında uygulanacağı, fiyat farkının öngörüldüğü işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının %6’sı oranında ek kesin teminat alınacağı, yüklenicinin sözleşmeye konu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığının tespit edilmesi durumunda alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edileceği anlaşılmıştır.
Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’ye uygun olarak düzenlendiği ve bahse konu maddede kesin teminat ve ek kesin teminat ile anılan teminatları geri verilmesine ilişkin düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.
İdare tarafından yapılan düzenlemeler incelendiğinde; her bir yemekhane ve mutfak için aynı maddeden üç ay içerisinde on kez veya toplam 15 günü aşan ceza alınması durumunda sözleşmenin feshedileceğine ve fesih halinde de yüklenicinin idareden herhangi bir nam altında hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunulmayacağına ve hatta sözleşme fesih tarihine kadar oluşan diğer cezalara ek olarak %1 (yüzde bir) oranında tazminat ödeneceğine dair hususlara yer verildiği, söz konusu düzenleme ile işin ihale dokümanına uygun olarak gerçekleştirilmesinin amaçlandığı ve yüklenicinin ihale konusu hizmeti ihale dokümanına uygun olarak gerçekleştirmesi halinde de herhangi bir cezai yaptırımla karşı karşıya kalmayacağı, bahsi geçen tazminatın belirli şarta bağlandığı, ayrıca gerçekleşmesi muhtemel olan ve öngörülemeyen şikayete konu bu durumun kesin teminat ve ek teminatın dışında bir ek teminat olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla düzenlemenin isteklilerin sağlıklı teklif vermelerine engel olacak ve tereddüde düşürecek nitelikte olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmamıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılığa rastlanılmamıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
|