BAŞVURU SAHİBİ:

Korkmaz Kurumsal Gıda San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ağrı İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/539807 İhale Kayıt Numaralı “Patnos İlçe Devlet Hastanesi İçin 24 Aylık Yemek Hazırlama Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ağrı İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 08.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Patnos İlçe Devlet Hastanesi İçin 24 Aylık Yemek Hazırlama Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Korkmaz Kurumsal Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin 02.12.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 22.12.2020 tarih ve 58001 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/2089 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname’nin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 5’inci maddesinin otuzuncu fıkrasında özel günler ile resmi bayram ve tatil günlerinde özel menü uygulanacağı düzenlemesine yer verildiği, ancak söz konusu günlerde verilecek özel gün menüsünün içeriği, çeşit sayısı ve miktarına ilişkin olarak ihale dokümanı kapsamında herhangi bir düzenleme yapılmadığı, bu durumun da tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel teşkil ettiği,

2) İhale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin ücretlerinin ödeme günleri hususunda, Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi başlıklı 16’ncı maddesi, İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’nci maddesi ile Teknik Şartname’nin “Personelin Sosyal Hakları” başlıklı 12’nci maddesinde çelişkili düzenlemelerin yer aldığı,

3) 26.11.2020 tarihinde yapılan Zeyilname ile “Standart Form-KİK030.0/H: Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge”nin ihale dokümanı ekinde yer alan standart formlar arasından çıkartıldığı, ancak bu işlemin 30.09.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik maddesine aykırı olduğu,

4) Teknik Şartname’nin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 5’inci maddesinde “… 66. Radyoloji birimi ve kazan dairesi çalışanlarına giderleri firmadan karşılanmak üzere günlük süt veya yoğurt (200ml) verilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak ihale konusu işin süresi dikkate alındığında bu personele verilmesi istenilen süt veya yoğurt (200ml) sayısına ilişkin olarak ihale dokümanı kapsamında herhangi bir düzenleme yapılmadığı, bu durumun da tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel teşkil ettiği, ayrıca süt veya yoğurt (200ml) maliyetinin yükleniciye ödeneceği hususunun da ihale dokümanı kapsamında belirtilmesi gerektiği,

5) Anılan Şartname’nin “Personellerin Nitelikleri ve Temini İle İlgili Şartları” başlıklı 8’nci maddesinde “Mutfaktaki tüm personeller için aranan nitelikler işe yeni başlayanlar ve hala çalışmakta olanlar için geçerli olacaktır. Çalıştırılacak tüm mutfak elemanları en az ilkokul mezunu olacak ve 18 yaşın altında olmayacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak aynı Şartname’de diyetisyen veya gıda mühendisi ile yöneticinin en az lisans, baş aşçının en az ön lisans, aşçı yardımcısın da en az ortaokul mezunu olması gerektiğinin düzenlendiği, dolayısıyla ihale dokümanı kapsamında mutfak çalışanlarının eğitim durumu konusunda çelişkili düzenlemelerin yer aldığı,

6) Aynı Şartname’de ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin her türlü yasal haklarından (kıdem tazminatı dâhil) yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği, ancak söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu,

7) Aynı Şartname’de ulusal bayram ve genel tatil günlerinin 3 ay için toplam 1 gün olduğunun belirtildiği, buradan hareketle bir yılda 4 gün ulusal bayram ve genel tatil günlerinin olduğunun anlaşıldığı, ancak ilgili Kanun gereği bir yılda toplam 15,5 gün ulusal bayram ve genel tatil günlerinin bulunduğu, ayrıca bu günlerde çalıştırılmasına öngörülen personel sayısına ilişkin İdari Şartname’de düzenleme yapıldığı belirtilmesine rağmen bahse konu Şartname’de bu yönde bir düzenleme yapılmadığı,

8) Aynı Şartname’de yemek hizmetinden yararlanacak kişilerin öğünlerdeki su ihtiyacı için 200 ml pet bardak su verileceğinin düzenlendiği, ancak hangi öğünlerin yanında 200 ml pet bardak su verileceğinin düzenlenmediği, bu durumun da tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel teşkil ettiği,

9) Aynı Şartname’nin “Sahur” başlıklı kısmında “Ramazan ayı içerisinde sahur menüsü her gün çorba da verilmek üzere 5 kap’a çıkarılacaktır …” düzenlemesine yer verildiği, ancak sahur menüsünün sayısı ve içeriğine ilişkin olarak ihale dokümanı kapsamında herhangi bir düzenleme yapılmadığı, bu durumun da tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel teşkil ettiği,

10) Aynı Şartname’nin “İftar Yemeği” başlıklı kısmında “Ramazan ayında iftar yemeğinde normal menüye ek olarak çorba çıkarılacaktır ve kişi başı 3 adet hurma, menüye uygun olarak temin edilen içecek (ayran, limonata, meyve suyu vb ) kişi başı 200 mİ olacak şekilde giderleri yüklenici tarafından karşılanmak üzere İkram edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği, ancak iftar yemeğinde hangi normal menüye çorba ilave edileceğinin anlaşılamadığı, ayrıca iftarda verilmesi istenilen çorba, hurma ve içeceğin maliyetinin yükleniciye ödeneceği hususunun da ihale dokümanı kapsamında belirtilmesi gerektiği,

11) Aynı Şartname’de toplantı seminer kongre, eğitim, sosyal ve bilimsel çalışma dönemlerinde 30 kişilik ikramlıkların yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği, ancak bu maliyetin yükleniciye ödeneceği hususunun ihale dokümanı kapsamında belirtilmediği,

12) Aynı Şartname’nin “1 Porsiyon Normal Yemek Gramaj Listesi”nde tahin helvasının 100 gr, “Normal Kahvaltı Listesi”nde poşet tereyağının 20 gr, diğer taraftan “Yiyecek Maddeleri Teknik Şartnamesi ve Genel Şartlar” başlıklı 28’nci maddesinde tahin helvanın 75 gr, piknik tereyağının 15 gr olarak belirtildiği, dolayısıyla tahin helva ve piknik tereyağı ürünlerinin gramajlarına ilişkin olarak ihale dokümanı kapsamında çelişkili düzenlemelerin bulunduğu, bu durumun da tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: Patnos İlçe Devlet Hastanesi İçin 24 Aylık Yemek Hazırlama Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı

…

e) Miktarı: Normal Kahvaltı (Normal -Gece Kahvaltısı):100.000 Adet, Diyet Kahvaltı:12.000 Adet, Normal Yemek:270.000 Adet, Diyet Yemeği (R3):26.000 Adet, Sıvı Diyet:14.000 Adet, Ara Öğün:11.000 Adet …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “… 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. …

b Teknik şartnamede ve idari şartnamede hizmetin yürütülmesi için istenilmiş olan malzeme ,makine ve ekipman giderleri teklif fiyata dahildir …” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 5’inci maddesinde “… 30. Özel günlerde, resmi bayram ve tatillerde kurumun beslenme ve diyet birimince hazırlanmış özel menü uygulanacaktır …” düzenlemesi yer almaktadır.

Diğer taraftan ihale konusu işe ait birim fiyat teklif cetvelinin aşağıda belirtildiği şekilde düzenlendiği anlaşılmıştır.

“İhale kayıt  numarası :2020/539807

Teknik Şartname’nin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 5’inci maddesinde özel günler ile resmi bayram ve tatil günlerinde idarenin beslenme ve diyet birimi tarafından hazırlanacak özel gün menüsünün uygulanacağı düzenlenmiştir. Öte yandan ihale konusu işe ait birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, iş kalemlerinin “Normal Kahvaltı(Normal-Gece Kahvaltısı)”, “Diyet Kahvaltı”, “Normal Yemek”, “Diyet Yemeği (R3)”, “Sıvı Diyet Yemeği(R1,R2)” ve “Ara Öğün(personel + hasta) şeklinde belirtildiği görülmüştür.

Buradan hareketle, ihale konusu iş kapsamında özel günler ile resmi bayram ve tatil günlerinde özel gün menüsünün uygulanacağı belirtilmekle birlikte söz konusu menünün toplam kaç öğünden oluşacağı ve bu menüden kaç kişinin yararlanacağı hususuna ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca özel gün menüsünün hangi malzemelerden (içeriği) oluşacağı ve bu malzemelerin gramajları hakkında da herhangi bir düzenleme yapılmadığı görülmüştür. Dolayısıyla, söz konusu düzenlemenin istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasını engelleyici nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddianın yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinde “… Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için  mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür …” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “… Yüklenici çalıştırdığı sigortalının her biri için bankada hesap açtıracak ve çalışanların ücretleri bu hesaba, İdaremizce yükleniciye hakediş ödenmesinin yapıldığı gün veya en geç 5 (beş) gün içerisinde yatırılacaktır …” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Personelin Sosyal Hakları” başlıklı 12’nci maddesinde “… Personellere aylık olarak maaş ödenecektir. Personellerin maaş bedelleri bankada her personele bir hesap açtırılarak bu banka hesabına yatırılacaktır. Personellerin maaşları ve alacakları yüklenicinin aylık hak edişi almasına bağlı olmaksızın her ay, ayın 1-7’si arası mutlaka ödenecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Personelin Sosyal Hakları” başlıklı 12’nci maddesinin “Hakediş ve Maaş” kısmında “Çalıştırılacak personellerin her türlü sosyal ve mali özlük hakları yükleniciye aittir. Yükleniciye yapılacak her türlü hak ediş için, Müdürlüğümüz ve bağlı sağlık tesisleri tarafından en geç hizmetin verildiği ayı takip eden ay içerisinde ödenmesine özen gösterilecektir. Ancak, hakediş ödemesi yapılıp yapılmamasına bakılmaksızın, yüklenici hakediş ödemesini beklemeden en geç ayın ilk 7. günü tüm personellerin işçilik(personel) ücretlerini ödeyecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “… İdare tarafından yüklenicinin hesabına aktarılan fatura bedelinde ödenmesi gereken işçi maaşları, personellerin banka hesaplarına 5 (beş) iş günü içerisinde yatırmak zorunluluğu yükleniciye aittir …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan İdari Şartname maddesinde, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin ücretlerinin, banka hesaplarına hakediş ödemesinin yapıldığı gün veya en geç 5 (beş) gün, Sözleşme Tasarısı’nda da banka hesaplarına 5 (beş) iş günü içerisinde yatırılması gerektiği belirtilmiştir. Diğer taraftan Teknik Şartname maddesinde, yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinin, en geç hizmetin verildiği ayı takip eden ay içerisinde ödenmesine özen gösterileceği belirtilmiş olup ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin ücretlerinin ise; hakediş ödemesinin yapılıp yapılmadığı hususuna bakılmaksızın en geç ayın ilk yedinci veya 1-7’nci günleri arasında ödenmesi gerektiği düzenlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’na göre, çalışanların ücretinin en geç ayda bir ödeneceği, iş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresinin bir haftaya kadar indirilebileceği belirtilmiş olup ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçinin, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabileceği, gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla bahse konu Kanun hükmünde işçi işveren (yüklenici) ilişkisi içerisinde ücret ödenmesine ilişkin hukuki durumun ortaya koyulduğu görülmüştür.

Öte yandan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesi ile; yüklenici ve/veya alt yüklenicilerin işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları ivedilikle değerlendirmekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla, idarelere işçi ücretlerinin ödenmesinin sağlanmasına yönelik yetki ve görev verilmiştir.

Buradan hareketle, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personele ödenecek ücretin ödeme gününe ilişkin olarak yapılan düzenlemelerin, personelin ücretlerinin yüklenici tarafından zamanında ödenmesini güvence altına almaya yönelik olduğu ve İdarenin işçi ücretlerinin yüklenici tarafından tam ve zamanında ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu, ayrıca personele yapılacak ücret ödemelerinin tarihine ilişkin düzenlemelerin personel lehine bir düzenleme olduğu ve istekliler tarafından da basiretli bir tacir olarak personelin ücretlerini ödemek zorunda olduğu bilinciyle ihalelere teklif verilmesi gerektiği, dolayısıyla bu düzenlenmelerin, istekliler tarafından tekliflerinin sağlıklı oluşturulması noktasında tereddüt yaratacak nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, bu Yönetmelik ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur…” hükmü,

Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname.

b) Teknik Şartname.

c) Sözleşme Tasarısı.

ç)…

d) Standart formlar …” düzenlemesi,

Bu maddeye ait 2 numaralı dipnotta “Bu maddede gerekli olan standart formların adlarına yer verilerek bu Şartnamenin ekine konulacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Tip Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler (anonim şirketler tarafından her durumda bu bilgileri gösterir pay defteri) ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri …” düzenlemesi,

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname.

b) Teknik Şartname.

c) Sözleşme Tasarısı.

ç) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi (İhale dokümanı kapsamında verilmemiştir.)

d) Standart formlar : …” düzenlemesi,

Bu maddeye ait 6 numaralı dipnotta “İdare tarafından, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ilgili maddeleri çerçevesinde gerekli olan standart formların adlarına yer verilerek bu Şartnamenin ekine konulacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Tip Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

a)

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri” düzenlemesi,

26.11.2020 tarihinde yapılan Zeyilname öncesi ihale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinin “5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname,

b) Teknik Şartname,

c) Sözleşme Tasarısı,

ç) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

d) Standart formlar: Standart Form-KİK015.5B/EKAP-H: Birim Fiyat Teklif Mektubu, Standart Form-KİK0015.5B/EKAP-H: Birim Fiyat Teklif Cetveli, Standart Form-KİK015.5BO/EKAP-H: İş Ortaklığı Beyannamesi, Standart Form-KİK015.5BY/EKAP-H: Yeterlik Bilgileri Tablosu, Standart Form-KİK051.1/EKAP-H: Banka Referans Mektubu, Standart Form-KİK051.2/EKAP_H: Geçici Teminat Bilgileri Formu, Standart Form-KİK024.2/H: Kesin Teminat Mektubu, Standart Form-KİK026.1/H: İş Bitirme Belgesi, Standart Form-KİK026.2/H: Alt yüklenici İş Bitirme Belgesi, Standart Form-KİK027.0/H: Ortaklık Durum Belgesi, Standart Form-KİK027.1/H: Kanun Kapsamındaki İdarelere Taahhüt Edilenler Dışında Yurt Dışında Gerçekleştirilen İşler İçin Düzenlenen Belgeler Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi (İdari Şartname madde 7.1.ı?da belirtilen belge), Standart Form-KİK025.1/H: Bilanço Bilgileri Tablosu, Standart Form-KİK025.2/H: Ciro Bilgileri Tablosu, Standart Form-KİK025.3/H: Ciro Bilgileri Tablosu (Ortak Girişim Olarak Yapılan İşler), Standart Form-KİK024.1/H: Geçici Teminat Mektubu, Standart Form-KİK024.4/H: Geçici Kefalet Senedi, Standart Form-KİK024.5/H: Kesin Kefalet Senedi, Standart Form-KİK030.0/H: Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ” şeklinde düzenlendiği,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilginlerin e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.:

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri(anonim şirketler tarafından her durumda bu bilgileri gösterir pay defteri),” düzenlemesi,

Öte yandan 26.11.2020 tarihli Zeyilname ile İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinin “İhale dokümanının kapsamı 5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname,

b) Teknik Şartname,

c) Sözleşme Tasarısı,

ç) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

d) Standart formlar, Standart Form-KİK015.5B/EKAP-H: Birim Fiyat Teklif Mektubu, Standart Form-KİK0015.5B/EKAP-H: Birim Fiyat Teklif Cetveli, Standart Form-KİK015.5BO/EKAP-H: İş Ortaklığı Beyannamesi, Standart Form-KİK015.5BY/EKAP-H: Yeterlik Bilgileri Tablosu, Standart Form-KİK051.1/EKAP-H: Banka Referans Mektubu, Standart Form-KİK051.2/EKAP_H: Geçici Teminat Bilgileri Formu, Standart Form-KİK024.2/H: Kesin Teminat Mektubu, Standart Form-KİK026.1/H: İş Bitirme Belgesi, Standart Form-KİK026.2/H: Alt yüklenici İş Bitirme Belgesi, Standart Form-KİK027.0/H: Ortaklık Durum Belgesi, Standart Form-KİK027.1/H: Kanun Kapsamındaki İdarelere Taahhüt Edilenler Dışında Yurt Dışında Gerçekleştirilen İşler İçin Düzenlenen Belgeler Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi (İdari Şartname madde 7.1.ı?da belirtilen belge), Standart Form-KİK025.1/H: Bilanço Bilgileri Tablosu, Standart Form-KİK025.2/H: Ciro Bilgileri Tablosu, Standart Form-KİK025.3/H: Ciro Bilgileri Tablosu (Ortak Girişim Olarak Yapılan İşler), Standart Form-KİK024.1/H: Geçici Teminat Mektubu, Standart Form-KİK024.4/H: Geçici Kefalet Senedi, Standart Form-KİK024.5/H: Kesin Kefalet Senedi” şeklinde değiştirildiği görülmüştür.

26.11.2020 tarihli Zeyilname ile İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde değişikliğe gidildiği tespit edilmiş olup bu noktada söz konusu Zeyilname ile İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde standart formlar arasında olduğu belirtilen “Standart Form-KİK030.0/H: Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge”nin anılan Şartname maddesinden, diğer bir ifadeyle standart formlar arasından çıkarıldığı görülmüştür.

30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 38’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler” ibaresinin “bu Yönetmelik ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge” olarak değiştirildiği görülmüştür. Bu noktada aynı Yönetmelik’in eki Ek-2’de yer alan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan “ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler” ibaresinin de “bu Şartname ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge” olarak değiştirildiği anlaşılmıştır. Söz konusu değişiklik gereği istekliler tarafından tüzel kişi olmaları halinde ortaklık yapısı ve yönetimdeki görevlileri gösterilebilmesi bakımından “Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge” başlıklı KİK030.0/H numaralı standart formu oluşturulmuştur.

Öte yandan 30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile Elektronik İhale Yönetmeliği’nin eki Ek-3’te yer alan Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (a) bendinin (2) numaralı alt bendinde de değişiklik yapıldığı anlaşılmıştır. Buna göre söz konusu Tip İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (a) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan “bu hususları gösteren belgeler” ibaresinden sonra gelmek üzere “(anonim şirketler tarafından her durumda bu bilgileri gösterir pay defteri)” ibaresinin eklendiği görülmüştür. Bu bağlamda, Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname maddeleri incelendiğinde, “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin birinci maddesinin (a) bendinin (2) numaralı alt bendinin tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler (anonim şirketler tarafından her durumda bu bilgileri gösterir pay defteri) ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

Buradan hareketle, 30.09.2020 tarih ve 31260 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 20.10.2020 tarihinde yürürlüğe giren ihale uygulama yönetmeliklerinde değişiklik yapılmasına dair yönetmelik ve tebliğ değişiklileri kapsamında getirilen “Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge” başlıklı KİK030.0/H numaralı standart formunun tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihaleler için öngörülmediği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, başvuruya konu ihalenin e-ihale şeklinde gerçekleştirildiği dikkate alındığında, İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde 26.11.2020 tarihli Zeyilname ile yapılan değişiklik ile; “Standart Form-KİK030.0/H: Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge”nin anılan Şartname maddesinden çıkartılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 5’inci maddesinde “… 66. Radyoloji birimi ve kazan dairesi çalışanlarına giderleri firmadan karşılanmak üzere günlük süt veya yoğurt (200ml) verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Radyoloji birimi ve kazan dairesi personeline günlük süt veya yoğurt (200ml) verileceği belirtilmiş olup bu hususa ilişkin maliyetin de yüklenici tarafından karşılanacağı düzenlenmiştir. Ancak söz konusu düzenlemeye istinaden bu personele verilmesi istenilen süt veya yoğurt (200ml) miktarına (günlük ortalama tüketim miktarına) ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı görülmüştür.

Buradan hareketle, radyoloji birimi ve kazan dairesi personeline verilmesi istenilen günlük süt veya yoğurt (200ml) miktarına ilişkin (günlük ortalama tüketim miktarına) herhangi bir ayrıntıya yer verilmediği, istekliler tarafından da günlük süt veya yoğurt (200ml) miktarının ne kadar olacağı hususunun önceden öngörülemeyeceği, dolayısıyla, ihale dokümanı kapsamında radyoloji birimi ve kazan dairesi personeline günlük olarak verilecek süt veya yoğurt (200ml) miktarına (günlük ortalama tüketim miktarına) ilişkin düzenleme yapılmamasının tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel teşkil edeceği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddianın yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Personellerin Nitelikleri ve Temini İle İlgili Şartları” başlıklı 8’nci maddesinde “Mutfaktaki tüm personeller için aranan nitelikler işe yeni başlayanlar ve hala çalışmakta olanlar için geçerli olacaktır. Çalıştırılacak tüm mutfak elemanları en az ilkokul mezunu olacak ve 18 yaşın altında olmayacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İşin Yürütülmesi İçin Gerekli Yüklenici Personelin Görevleri” başlıklı 10’uncu maddesinde “Hiçbir personel kendi görevi dışında başka bir göreve verilmeyecektir; gıda mühendisi, yönetici vekili, baş aşçı, aşçı vb olmak üzere herkes ayrı ayrı kendi görevini yapacaktır.

Diyetisyen (Beslenme Uzmanı) veya Gıda Mühendisi : En az dört yıllık fakülte veya yüksek okul mezunu olacaktır.

…

Yönetici Vekili(Amir): Yüklenici ile idare arasındaki irtibatı sağlar.

…

En az 4 yıllık üniversite mezunu olacaktır.

Baş Aşçı; … Yükseköğretim kuramlarının en az 2 yıllık eğitim veren mutfak sanatlan/aşçılık/gastronomi ile ilgili bir programdan veya aşçılık veya mutfak ile ilgili bir ortaöğretim programından mezun olanlar veya T.C Milli Eğitim Bakanlığınca ustalık (aşçı)belgesi sahibi olanlar.

…

Aşçı Yardımcıları: Yemek üretiminin planlanmasında ve yemeğin hazırlanmasında üzerine düşen sorumlulukları yerine getirmek. En az ortaokul mezunu olacaktır. En az 2 yıllık deneyimini gösteren belge bulunacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Personellerin Nitelikleri ve Temini İle İlgili Şartları” başlıklı 8’nci maddesinde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak tüm mutfak personelinin en az ilkokul mezunu olması gerektiği düzenlenmiştir. Diğer taraftan aynı Şartname’nin “İşin Yürütülmesi İçin Gerekli Yüklenici Personelin Görevleri” başlıklı 10’uncu maddesinde, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak diyetisyen yönetici baş aşçı ve aşçı yardımcılarının niteliklerine göre lisans, ön lisans veya ortaokul mezunu olması gerektiği belirtilmiştir.

Buradan hareketle, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak tüm mutfak personelinin eğitim durumuna ilişkin olarak öncelikle asgari bir koşulun belirtildiği, daha sonra da bu düzenlemeye göre daha özel bir düzenleme ile bahse konu personelin nitelikleri, görev dağılımı ve eğitim durumlarına ilişkin olarak açıklayıcı bilgilere yer verildiği anlaşılmış olup söz konusu düzenlemelerin ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin eğitim durumu hususunda herhangi bir çelişkiye yol açmadığı, dolayısıyla bu düzenlenmelerin, istekliler tarafından tekliflerinin sağlıklı oluşturulması noktasında tereddüt yaratacak nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

…

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,

“Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’inci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

22.02.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesinde “22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.” hükmü,

12’nci maddesinde “4857 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.” hükmü bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2019 tarih 2019/73 sayılı kararında “31. Bu itibarla kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.” ifadelerinin yer aldığı, söz konusu iptal gerekçesinde kıdem tazminatının rücu edilmesi hususunun sözleşmede bulunması ile sınırlandırılmasının uygun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir. …” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Personelin Sosyal Hakları” başlıklı 12’nci maddesinde “4. Çeşitli sebeplerden dolayı işten çıkartılan personellerin kanun gereği ödenmesi gereken kıdem, ihbar tazminatı ve her türlü yasal hak ve tazminatlarını firma karşılayacaktır. Firma bu konuda kurumdan hiçbir şekilde ödeme talebinde bulunmayacaktır.

…

Hakediş ve Maaş:

…

Yüklenici; yüklendikleri iş gereği çalıştıracakları personellerin tüm özlük hakları, personelin işten çıkarılması durumunda doğacak kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram tatil ücreti gibi tüm işçilik(personel) alacaklarından yüklenici sorumludur. İdarenin personele karşı her hangi bir sorumluluğu olmayacaktır …” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Personelin Sosyal Hakları” başlıklı 12’nci maddesinde çeşitli sebeplerden dolayı işten çıkarılan personelin kıdem tazminatının yüklenici tarafından karşılanacağı düzenlenmiştir.

Bu noktada 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırılmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu, diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Buradan hareketle, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, her ne kadar Teknik Şartname maddesinde yüklenicinin ihale konusu işte çalıştırılacak personelin kıdem tazminatı ödemesinden sorumlu olduğu düzenlemesine yer verilmiş olsa da, söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında bu hususun herhangi bir boşluk doğurmayacağı ve bu hususla ilgili taraflar arasında sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin belirlenemeyeceği ve bu bağlamda hesaplama yapılmasının da mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “… 78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir …” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Vergi ( KDV Hariç), ulaşım, sigorta, resim, harç, İlaçlama, Kırtasiye, Elektrik, Su, Yakıt, işçi ücretleri, İşçi SGK pirimleri dahil, İşçi Kıyafetleri, KİK Payı, ve tüm giderler yüklenici firmaya aittir. Ayrıca istekli ihaleyi aldığı taktirde Yemekhanede meydana gelebilecek yangına ve servis ettiği ürünlerden oluşa bilecek gıda zehirlenmelerine karşı sigorta yapacaktır. Belirtilen tüm ücret ve giderler teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

PATNOS DEVLET HASTANESİ

* Firma Yetkilisi (1 Kişi): Brüt Asgari Ücretin %50 fazlası

* Gıda Mühendisi veya Diyetisyen (1 Kişi): Brüt Asgari Ücretin %40 fazlası

* Aşçıbaşı (1Kişi): Brüt Asgari Ücretin %50 fazlası

* Aşçı (1Kişi): Brüt Asgari Ücretin %40 fazlası

* Aşçı Yardımcısı (2Kişi): Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası

* Dağıtım, Garsoniye, Temizlik, Bulaşık Hizmetlerinde Çalışanlar(5 Kişi): Brüt asgari ücretin %10 fazlası

b Teknik şartnamede ve idari şartnamede hizmetin yürütülmesi için istenilmiş olan malzeme ,makine ve ekipman giderleri teklif fiyata dahildir.

c)Elektrik, su ve doğalgaz giderleri teklif fiyata dahildir.

d)Temizlik sarf ve diğer malzeme giderleri ile işin yapılması ile ilgili diğer malzeme giderleri, teklif fiyata dahildir.

e)İşçilerin yemek ve giyim bedelleri teklif fiyata dahildir.

f)Yemeklerin ısıtılması işleminde kullanılan ocaklar ve diğer ısıtma cihazlarının LPG dolum masrafları teklif fiyata dahildir.

g)Hastanelerimizin hizmet binalarında yüklenicinin kullanımına verilecek yerlerden (mutfak,malzeme ve araç ambarları ile işçi barakaları gibi kendi ihtiyacı için kullanacağı yerler) bir bedel alınmayacak olup, idare tarafından yükleniciye bedelsiz olarak verilecektir.

h)Hastanelerimizin diğer Blok Hizmet Binalarına servis yapılmak üzere taşınan yemeklerin nakliye giderleri teklif fiyata dahildir.

ı) Mutfak, yemekhane, gıda ambarları ve ilgili yerlerin haşerelere karşı ilaçlama bedelleri ve temizlik, boya badana bedelleri teklif fiyatına dahildir.

k)  İhale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, yaka kartı,  birim fiyat teklif fiyatına dahil edilecektir …” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu şartnamenin konusu ve amacı, Patnos İlçe Devlet Hastanesi ve bağlı hizmet binalarında ihtiyaç duyulan yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetlerinin resmi tatiller dahil 7 gün 24 saat boyunca kesintisiz sağlanması işi olup, her türlü malzeme dahil olmak üzere pişirilmesi, dağıtımı, servis ve servis sonrası hizmetlerin tamamının yükleniciye ait olmak üzere, zamanında ve eksiksiz olarak yerine getirilmesinde, dikkate alınacak usul ve esasları, kullanılacak işgücü, demirbaş, ekipman ve yemek malzemesinin cinsini, özelliklerini ve miktarım belirtmektir…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Hizmetin Yürütülmesi İçin Asgari Personel” başlıklı 6’ncı maddesinde “

Yukarıda sayı, nitelik ve çalışacağı görev alanlarının belirtildiği tüm personelinin görevlendirilmesi ve iş kanununa göre vardiyalarının düzenlenmesi yüklenici tarafından yapılacak ve mutfaktan sorumlu diyetisyene yazılı olarak bildirilecektir …” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Personelin Sosyal Hakları” başlıklı 12’nci maddesinde “….ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretleri personellerin bordrolarına ve SGK işlemlerine aynen yansıtılacaktır. Bayram ve resmi tatil günlerinde yürütülen hizmet veya diğer günlerde yüklenicinin yaptıracağı fazla çalışma karşılığı doğabilecek her türlü fazla mesai ücretlerinden tamamen yüklenici sorumlu olacaktır.

…

Resmi, Dini Bayram ve Yılbaşı günlerinde de Yemek Hizmeti devam edecektir. Ulusal Bayram ve Genel Tatil günü 3 ay için toplam 1 gündür. Bu günler için 4857 sayılı İş Kanununun 47. maddesi uyarınca ücret hesaplanacaktır. Ulusal bayram ve resmi tatil günlerinde çalıştırılması düşünülen personel sayısı ve toplam tatil gün sayılarına ilişkin idari şartnamede düzenleme yapılmıştır …” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Mesai Saatleri ve Zamanı” başlıklı 14’üncü maddesinde “Yüklenici çalışanlarının hangi gün ve saatlerde hangi birimde ve hangi işleri yapacaklarını belirleyecek aylık mesai listesi şeklinde hastaneye verecektir. Yemek hizmetleri hastanenin bütün birimlerinde 24 saat kesintisiz devam edecektir. Bu mesai çizelgesi İş Kanunu’na göre düzenlenecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer Yükümlülükler” başlıklı 21’inci maddesinde “… 6) Hizmetin yürütülmesi için gerekli şirket personeli haftalık çalışma saatlerinin tamamını kurumda geçirecektir …” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 24 (Yirmi Dört) aydır” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yürütülmesi İçin Asgari Personel” başlıklı 6’ncı maddesinde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak asgari personel sayısının düzenlendiği, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde de bu personele ödenecek ücrete ilişkin bilgilere yer verildiği görülmüştür. Öte yandan bu personelin haftalık çalışma saatlerinin tamamını ilgili idarede geçireceği ifade edilmiştir.

Bu noktada Teknik Şartname’nin “Personelin Sosyal Hakları” başlıklı 12’nci maddesinde resmi, dini bayram ve yılbaşı günlerinde de yemek hizmetinin devam edeceği, belirtilmiş olup ulusal bayram ve genel tatil günlerinin 3 ay için toplam 1 gün olduğu düzenlenmiştir. Ayrıca bu günler için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 47’nci maddesi gereği ücret ödeneceği, ulusal bayram ve genel tatil günlerinin çalıştırılması planlanan personel sayısı ve toplam tatil gün sayılarına ilişkin İdari Şartname’de düzenleme yapıldığı belirtilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerektiği açıklanmıştır. Öte yandan 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunda bir yıl içerisinde toplam kaç gün ulusal bayram ve genel tatil günü olduğu ortaya koyulmuştur.

Bu noktada, Teknik Şartname kapsamında ulusal bayram ve genel tatil günlerinde personel çalıştırılacağı düzenlenmiş olmakla birlikte ulusal bayram ve genel tatil günlerinin 3 ay için toplam 1 gün olacak şekilde belirtildiği, buradan hareketle bir takvim yılı içerisinde 4 gün ulusal bayram ve genel tatil günlerinin bulunduğu sonucuna gidileceği anlaşılmıştır. Ancak 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunda bir takvim yılı içerisinde toplam 15,5 gün ulusal bayram ve genel tatil günü olduğunun ortaya koyulduğu ve ihale konusu işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 24 (yirmi dört) ay olduğu dikkate alındığında, ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması yapılacak gün sayısına ilişkin yapılan düzenlemenin hatalı olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan Teknik Şartname’nin “Personelin Sosyal Hakları” başlıklı 12’nci maddesinde ulusal bayram ve resmi tatil günlerinde çalıştırılması düşünülen personel sayısı ve toplam tatil gün sayılarına ilişkin idari şartnamede düzenleme yapıldığı belirtilmiştir. Ancak ihale dokümanı incelendiğinde, ulusal bayram ve resmi tatil günlerinde çalıştırılması düşünülen personel sayısı ve toplam tatil gün sayılarına ilişkin herhangi bir düzenleme de yapılmadığı görülmüştür.

Bu bağlamda, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olmakla birlikte, idarece ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personele ilişkin düzenleme yapıldığı ve İdari Şartname’de personel giderlerinin teklif fiyata dâhil olduğunun belirtildiği dikkate alındığında, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde toplam kaç gün çalışma yapılacağı hususu ile bu günlerde kaç personelin çalıştırılacağına ilişkin detaylı bir düzenlenme yapılmadığı, bu durumun da söz konusu günlerde çalışacak personele 4857 sayılı İş Kanunu’nun 47’nci maddesi uyarınca ödenecek ücretin hesaplanabilmesi, diğer bir ifadeyle istekliler tarafından işçilik maliyetinin hesaplanması açısından tereddüt yaratacağı ve sağlıklı teklif hazırlanmasına engel teşkil edeceği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddianın yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

8) Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Vergi ( KDV Hariç), ulaşım, sigorta, resim, harç, İlaçlama, Kırtasiye, Elektrik, Su, Yakıt, işçi ücretleri, İşçi SGK pirimleri dahil, İşçi Kıyafetleri, KİK Payı, ve tüm giderler yüklenici firmaya aittir.

…

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. …

B Teknik şartnamede ve idari şartnamede hizmetin yürütülmesi için istenilmiş olan malzeme, makine ve ekipman giderleri teklif fiyata dahildir …” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Hizmetin ifa Şekli” başlıklı 5’inci maddesinde “… 10. Haftanın yedi günü; sabah ve gece kahvaltısı; öğle ve akşam yemeği ve diyet yemekleri idarenin belirlediği şekilde: yatan hastalar ve refakatçilerine, gece nöbetçilerine (hemşire, vb personele ) hastane idaresinin belirlediği saatlerde bir önceki günün hastane otomasyon sistemindeki bilgisayar çıktılarına göre, serviste yatan hasta ve refakatçilere servis sorumlu hemşirelerince doldurulan rasyon ve iaşe çıktılarına göre (hbys sistemi üzerinden) verilecektir.

…

12. Her hastaya, refakatçisine ve nöbetçi personele sabah, öğle ve akşam; normal mesai yapan personele öğlen; ayrıca varsa vardiya personeline çalışma saatlerine denk gelen öğünlerde olmak üzere 3 ayrı çeşitte yemek verilir …” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “Diğer Yükümlülükler” 21’inci maddesinde “… 21. İçme suyu ihtiyacı: Patnos Devlet Hastanesi ve bağlı birimler; hastanede yemek yiyen hasta, refakatçi ve personelin öğünlerdeki su ihtiyacı( 1*200 ml). pet bardaklarda 200 ml paketlenmiş memba (kaynak )suyu olarak firma tarafından karşılanacaktır .” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

İhale konusu işe ait birim fiyat teklif cetvelinde idarenin ihtiyaç duyduğu öğün çeşitlerine ve öğün sayılarına yer verildiği görülmüş olup hasta, refakatçi ve nöbetçi personele sabah, öğle ve akşam; normal mesai yapan personele öğlen, ayrıca varsa vardiya personeline çalışma saatlerine denk gelen öğünlerde olmak üzere 3 ayrı çeşitte yemek verileceği düzenlenmiştir. Bu noktada söz konusu yemek hizmetinden yararlanacak hasta, refakatçi ve personelin öğünlerdeki su ihtiyacının da pet bardaklarda (200 ml) paketlenmiş memba (kaynak ) suyu ile karşılanacağı belirtilmiştir.

Buradan hareketle, ihale konusu iş kapsamında yemek hizmetinden yararlanacak kişilerin öğünlerdeki su ihtiyacı için (200 ml) pet bardak su ile karşılanacağı, bu noktada söz konusu düzenlemede öğünlerdeki su ihtiyacı denilmek suretiyle öğün çeşidi konusunda herhangi bir ayrıma gidilmediği dikkate alındığında, istekliler tarafından birim fiyat teklif cetvelinde yer alan öğün çeşitleri ve öğün sayıları esas alınmak suretiyle pet bardak suya ilişkin hesaplama yapılabileceği ve bu hususa ilişkin maliyetin de ilgili öğün maliyetine yansıtabileceği, dolayısıyla bu düzenlenmelerin, istekliler tarafından tekliflerinin sağlıklı oluşturulması noktasında tereddüt yaratacak nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

9) Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Vergi ( KDV Hariç), ulaşım, sigorta, resim, harç, İlaçlama, Kırtasiye, Elektrik, Su, Yakıt, işçi ücretleri, İşçi SGK pirimleri dahil, İşçi Kıyafetleri, KİK Payı, ve tüm giderler yüklenici firmaya aittir.

…

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. …

B Teknik şartnamede ve idari şartnamede hizmetin yürütülmesi için istenilmiş olan malzeme, makine ve ekipman giderleri teklif fiyata dahildir …” düzenlemesi yer almaktadır.

Diğer taraftan ihale konusu işe ait birim fiyat teklif cetvelinin aşağıda belirtildiği şekilde düzenlendiği anlaşılmıştır.

“İhale kayıt  numarası :2020/539807

Teknik Şartname’nin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 5’inci maddesinde “…10. Haftanın yedi günü; sabah ve gece kahvaltısı; öğle ve akşam yemeği ve diyet yemekleri idarenin belirlediği şekilde: yatan hastalar ve refakatçilerine, gece nöbetçilerine (hemşire, vb personele ) hastane idaresinin belirlediği saatlerde bir önceki günün hastane otomasyon sistemindeki bilgisayar çıktılarına göre, serviste yatan hasta ve refakatçilere servis sorumlu hemşirelerince doldurulan rasyon ve iaşe çıktılarına göre (hbys sistemi üzerinden) verilecektir. Ayrıca ramazan ayında gece kahvaltısı sahur olarak verilecektir …” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “Kahvaltı Normal Yemek ve Diyet Yemeklerinin Şekli” başlıklı 25’inci maddesinde “… Gece Kahvaltısı

1. Grup: Çorba, zeytinyağlı, börek, simit, açma, Yoğurt, süt, menemen, Yumurta, peynir, omlet

2. Grup : Tere yağ-bal, tereyağı- reçel,, krem çikolata, tahin-pekmez, tahin helva

3. Grup : Zeytin, Yeşil zeytin

(söğüş sebze, meyve mevsimine göre diyetisyenin kararına bırakılacaktır.)

Her grup içerisinden 1’er adet seçim yapılarak 3 kap olarak sunulacaktır.

Sahur: Ramazan ayı içerisinde sahur menüsü her gün çorba da verilmek üzere 5 kap’a çıkarılacaktır …” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale konusu işe ait birim fiyat teklif cetvelinde normal kahvaltıya (normal-gece kahvaltısı) ilişkin ayrı satır açıldığı ve öğün sayısına yer verildiği görülmüştür. Öte yandan sabah ve gece kahvaltısı, öğle ve akşam yemeği ve diyet yemeklerinin idarenin belirlediği şekilde verileceği belirtilmiş olup ramazan ayında gece kahvaltısının sahur olarak verileceği düzenlenmiştir. Ayrıca gece kahvaltısının içeriğine de iki grup halinde olmak üzere yer verildiği tespit edilmiştir.

Buradan hareketle, basiretli bir tacirin ihale konusu işin süresi dikkate alınmak suretiyle ramazan ayında sahur olarak verileceği düzenlenen gece kahvaltısının sayısına ilişkin olarak belirleme yapabileceği, ayrıca gece kahvaltısının içeriğinin belirlendiği ve birim fiyat teklif cetvelinde normal kahvaltıya (normal-gece kahvaltısı) ilişkin ayrı satır açıldığı ve öğün sayısına yer verildiği dikkate alındığında, ramazan ayında sahur olarak verileceği düzenlenen gece kahvaltısına ilişkin maliyetin hesaplanabileceği ve bu hususa ilişkin maliyetin de öğün maliyetine yansıtabileceği anlaşılmıştır. Dolayısıyla bu düzenlenmenin, istekliler tarafından tekliflerinin sağlıklı oluşturulması noktasında tereddüt yaratacak nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

10) Başvuru sahibinin10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Vergi ( KDV Hariç), ulaşım, sigorta, resim, harç, İlaçlama, Kırtasiye, Elektrik, Su, Yakıt, işçi ücretleri, İşçi SGK pirimleri dahil, İşçi Kıyafetleri, KİK Payı, ve tüm giderler yüklenici firmaya aittir.

…

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. …

B Teknik şartnamede ve idari şartnamede hizmetin yürütülmesi için istenilmiş olan malzeme, makine ve ekipman giderleri teklif fiyata dahildir …” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Tanımlar ve Kısaltmalar” başlıklı 2’nci maddesinde “… Normal yemek: Hasta (diyet yemeği hariç), hastane personeli ve hasta refakatçisine verilen üç çeşitten oluşan menü’ dür.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kahvaltı Normal Yemek ve Diyet Yemeklerinin Şekli” başlıklı 25’inci maddesinde “… İftar Yemeği: Ramazan ayında iftar yemeğinde normal menüye ek olarak çorba çıkarılacaktır ve kişi başı 3 adet hurma, menüye uygun olarak temin edilen içecek (ayran, limonata, meyve suyu vb ) kişi başı 200 mİ olacak şekilde giderleri yüklenici tarafından karşılanmak üzere İkram edilecektir …” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin “Kahvaltı, Normal Yemek ve Diyet Yemeklerinin Şekli” başlıklı 25’inci maddesinde ramazan ayında iftar yemeği verileceği, bu yemekte ise normal menüye ek olarak çorba ile kişi başı 3 adet hurma ve menüye uygun olarak temin edilen içecek (ayran, limonata, meyve suyu vb 200 ml) olacağının belirtildiği görülmüş olup bu hususa ilişkin maliyetin de yüklenici tarafından karşılanacağı düzenlenmiştir. Ayrıca anılan Şartname kapsamında birtakım tanımlamalara yer verilmiştir. Buna göre normal yemeğin hasta (diyet yemeği hariç), hastane personeli ve hasta refakatçisine verilen üç çeşitten oluşan menüyü ifade ettiği belirtilmiştir. Yine ihale konusu işe ait birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde normal yemeğe ilişkin ayrı satır açıldığı ve öğün sayısına yer verildiği görülmüştür.

Buradan hareketle, ihale konusu iş kapsamında normal öğün menülerine ve menülerde yer alan yemeklere ait girdilere, bu girdilere ait gramaj listelerine yer verildiği, ayrıca ramazan ayında iftar yemeği normal menüye ek olarak çorba ile kişi başı 3 adet hurma ve menüye uygun olarak temin edilen içecek (ayran, limonata, meyve suyu vb 200 ml) olacağının belirtildiği dikkate alındığında, ihale konusu iş alanında faaliyet gösteren basiretli bir tacir tarafından öğle veya akşam yemeklerinin oluşturulmasında belirtilen usuller kullanılmak suretiyle iftar yemeği menüsünün hazırlanabileceği, diğer bir anlatımla bu öğünlerde yer alan girdiler ve gramaj listeleri ile örnek menü dikkate alınarak iftar menüsünün oluşturulabileceği ve bu hususa ilişkin maliyetin de ilgili öğün maliyetine yansıtabileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan, iftar yemeği ile normal menüye ek olarak çorba ile kişi başı 3 adet hurma ve menüye uygun olarak temin edilen içecek (ayran, limonata, meyve suyu vb 200 ml) olacağının belirtildiği görülmüş olup bu hususa ilişkin maliyetin de yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiş olmakla birlikte anılan düzenlemeden açıkça söz konusu ikramlar için yükleniciye herhangi bir ödeme yapılmayacağı anlamına gidilemeyeceği ve bu hususa ilişkin maliyetin de öğün maliyetine yansıtabileceği, dolayısıyla bu düzenlenmenin, istekliler tarafından tekliflerinin sağlıklı oluşturulması noktasında tereddüt yaratacak nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

11) Başvuru sahibinin 11’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Vergi ( KDV Hariç), ulaşım, sigorta, resim, harç, İlaçlama, Kırtasiye, Elektrik, Su, Yakıt, işçi ücretleri, İşçi SGK primleri dahil, İşçi Kıyafetleri, KİK Payı ve tüm giderler yüklenici firmaya aittir.

…

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. …

B Teknik şartnamede ve idari şartnamede hizmetin yürütülmesi için istenilmiş olan malzeme, makine ve ekipman giderleri teklif fiyata dahildir …” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Kahvaltı Normal Yemek ve Diyet Yemeklerinin Şekli” başlıklı 25’inci maddesinde “… b) Yemek listelerinin hazırlanması … 5. İdare tarafından yapılan toplantı, seminer, kongre, eğitim, sosyal ve bilimsel çalışmalarda verilecek aylık yaklaşık 30 kişilik ikram firma tarafından karşılanacaktır. İkramın tipi (kuru pasta veya hastane mutfağında pişirilmiş pasta, kek yanında çay, kahve veya meyve suyu ) hastane tarafından belirlenecek olup ikramın yemek olması durumunda o günün menüsü olacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname maddesine göre idare tarafından gerçekleştirilecek toplantı, seminer, kongre, eğitim, sosyal ve bilimsel çalışmalarda aylık yaklaşık 30 kişilik ikramın verileceği, bu hususa ilişkin maliyetin de yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiş olup ikramın içeriğine ilişkin olarak da bilgilere yer verildiği görülmüştür.

Buradan hareketle, belirli dönemlerde verilecek ikram maliyetinin yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiş olmakla birlikte anılan düzenlemeden açıkça ikramlar için yükleniciye herhangi bir ödeme yapılmayacağı anlamına gidilemeyeceği ve bu hususa ilişkin maliyetin de öğün maliyetine yansıtabileceği, dolayısıyla bu düzenlenmenin, istekliler tarafından tekliflerinin sağlıklı oluşturulması noktasında tereddüt yaratacak nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

12) Başvuru sahibinin 12’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Kahvaltı Normal Yemek ve Diyet Yemeklerinin Şekli” başlıklı 25’inci maddesinde “….e. Porsiyon Ölçüleri: Yemek 3 gruptan oluşacak olup, yemek gruplarının porsiyon ölçüleri veya gramajları (çiğ malzemeler üzerinden) liste: a’ da belirtildiği şekilde olacaktır. Yemeklerin ve yemeklerde kullanılan gıda maddelerinin kişi başına düşen gramajlar Yataklı Tedavi Kurumlan İşletme Yönetmeliğinde belirtilen gramajlardan aşağıda olmayacaktır.

…

Liste:a 1 Porsiyon Normal Yemek Gramaj Listesi

Yemeğin Cinsî Yemeğin İçeriği Porsiyon Gramajı

…

Tatlılar …. Helva (Tahin Helvası-Yaz Helvası) 100 gr…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Normal ve Diyet Yemeklerinde Kullanılacak Malzeme ve Gramajları” başlıklı 27’nci maddesinde “Kahvaltı, normal yemek ve diyet yemeklerinde uygulanacak gramajlar T.C Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü Yataklı Tedavi Kurumlan İşletme Yönetmeliğine bağlı kalınarak düzenlenmiştir. Yemekler hazırlanırken kullanılan gıda maddelerinde bu gramajlardan aşağı inilmeyecektir.

…

KAHVALTILAR

Normal Kahvaltı: … Poşet tereyağı 20 gram” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Yiyecek Maddeleri Teknik Şartnamesi ve Genel Şartlar” başlıklı 28’inci maddesinde “…Piknik Tereyağ: Tereyağı I. Sınıf ve kahvaltılık tereyağı olacaktır.

Kahvaltılık tereyağının tadı ve kokusu hoş, yabancı tat ve koku bulunmayan yapı ve görünüşçe kusursuz süt yağ miktarı kütlece en az %82 olmalıdır.

Her bir paketin ağırlığı 15 gr. olacaktır.

….

Tahin Helvası:

Tahin helvaları kendine has tipine uygun tat, lezzet ve renkte olmalı, tahin helvasında haşere, haşere parçalan, böcek kalıntıları vb. madde bulunmamalıdır.

75 gr.’lık orijinal ambalajlarda olacaktır” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname’nin “Kahvaltı Normal Yemek ve Diyet Yemeklerinin Şekli” başlıklı 25’inci maddesinde helvanın (tahin helvası- yaz helvası) 100 gr, anılan Şartname’nin “Normal ve Diyet Yemeklerinde Kullanılacak Malzeme ve Gramajları” başlıklı 27’nci maddesinde poşet tereyağının 20 gr olacağı belirtilmiştir. Öte yandan aynı Şartname’nin “Yiyecek Maddeleri Teknik Şartnamesi ve Genel Şartlar” başlıklı 28’inci maddesinde tahin helvasının 75 gr, piknik tereyağının 15 gr olması gerektiği düzenlenmiştir.

Bu noktada, Teknik Şartname’nin 25 ile 27’nci maddesinde sırasıyla tahin helvasının 100 gr, poşet tereyağının 20 gr olması gerektiği belirtilmesine rağmen anılan Şartname’nin 28’nci maddesinde tahin helvasının 75 gr, piknik tereyağının 15 gr olması gerektiğinin belirtildiği, buradan hareketle aynı ürün çeşidinin (tahin helvası ve tereyağı) gramajlarına ilişkin olarak ihale dokümanı kapsamında yer alan düzenlemelerin birbiriyle çelişkili hususlar içerdiği, bu durumun da ihale konusu işin süresi ve öğün miktarları dikkate alındığında, adı geçen ürünlere ilişkin gramaj farklılıklarının istekliler tarafından tekliflerinin sağlıklı oluşturulması noktasında tereddüt yaratacak nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddianın yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.